Punition Légale

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Punition légale

Publié pour la première fois le 2 janvier 2001; révision de fond mar 18 juil.2017

La question de savoir si, et comment, une punition légale peut être justifiée a longtemps été une préoccupation centrale de la philosophie juridique, morale et politique: qu'est-ce qui pourrait justifier qu'un État utilise l'appareil du droit pour infliger intentionnellement un traitement onéreux à ses citoyens? Des réponses radicalement différentes à cette question sont proposées par les théoriciens conséquentialistes et rétributivistes - et par ceux qui cherchent à incorporer des considérations conséquentialistes et rétributivistes dans les théories «mixtes» de la punition. Pendant ce temps, les théoriciens abolitionnistes soutiennent que nous devrions viser à remplacer la punition légale plutôt qu'à la justifier. Parmi les développements importants dans les travaux récents sur la théorie de la punition, il y a la caractérisation de la punition comme une entreprise de communication,une plus grande reconnaissance du fait que la justification de la peine dépend de la justification du droit pénal de manière plus générale et un intérêt croissant pour les défis normatifs soulevés par la punition dans le contexte international.

  • 1. La sanction légale et sa justification
  • 2. Châtiment, crime et État
  • 3. Comptes conséquentialistes
  • 4. Comptes rétributivistes
  • 5. La punition comme communication
  • 6. Comptes mixtes
  • 7. «Justice réparatrice» et restitution
  • 8. Autres questions
  • Bibliographie
  • Outils académiques
  • Autres ressources Internet
  • Entrées connexes

1. La sanction légale et sa justification

La question centrale posée par les philosophes de la punition est la suivante: qu'est-ce qui peut justifier la punition? Plus précisément, comme ils ne parlent généralement pas beaucoup de punition dans des contextes tels que la famille ou le lieu de travail (mais voir Zaibert 2006; Bennett 2008: Part II), leur question est: qu'est-ce qui peut justifier une sanction formelle et légale infligée par l'État ceux reconnus coupables d'avoir commis des infractions pénales? Nous nous concentrerons également sur la punition légale ici: non pas parce que les autres espèces de punition ne soulèvent pas de questions normatives importantes (elles le font), ni parce que ces questions peuvent être résolues en termes de justification initiale de la punition légale comme étant le cas paradigmatique (puisque il n'est pas clair qu'ils peuvent l'être), mais parce que la punition légale, en plus d'être plus dramatiquement coercitive et lourde que d'autres types de punition,soulève des questions distinctes sur le rôle de l'État et ses relations avec ses citoyens, ainsi que sur le rôle du droit pénal. Les références futures à la «punition» devraient donc être lues, sauf indication contraire, comme des références à des sanctions légales ou pénales.

Que devons-nous alors justifier pour justifier la punition? La recherche d'une définition précise de la punition qu'exerçaient certains philosophes (pour discussion et références, voir Scheid 1980; Boonin 2008: 3–28; Zimmerman 2011: ch.1) est susceptible de se révéler vaine: mais on peut dire que la punition légale implique l'imposition de quelque chose qui se veut à la fois pénible et réprobateur, à un présumé coupable d'un crime supposé, par une personne ou un organisme qui revendique le pouvoir de le faire. Deux points méritent ici une attention particulière.

Premièrement, la punition implique des impositions ou des exactions matérielles qui ne sont généralement pas les bienvenues en elles-mêmes: elles privent les gens de choses qu'ils apprécient (liberté, argent, temps); ils exigent que les gens fassent des choses qu'ils ne voudraient normalement pas faire ou faire volontairement (consacrer du temps à des travaux communautaires non rémunérés, se présenter régulièrement à un agent de probation, entreprendre des programmes exigeants de divers types). Ce qui distingue la punition des autres types d'imposition coercitive, comme l'imposition, c'est que la punition vise précisément à…: mais à quoi? Certains diraient que la punition vise à infliger de la douleur ou de la souffrance: mais cela suggère que ce qui compte, c'est la douleur ou la souffrance en tant que telle (et invite à la critique familière selon laquelle nous et l'État ne devrions pas essayer d'infliger de la douleur ou de la souffrance à gens;voir Christie 1981 sur «la douleur-livraison»), que certains théoriciens de la pénalité rejetteraient comme une distorsion. D'autres diraient que la punition vise à causer du tort au contrevenant - ajoutant, s'ils font attention (voir Hanna 2014: art.2), que ce qui est prévu est un `` préjudice prima facie '' plutôt que `` un préjudice tout considéré '', pour permettre la possibilité que la punition puisse être, ou être censée être, dans l'ensemble bénéfique au contrevenant. Mais certains théoriciens nieraient même cela, puisqu'ils nieraient que la punition doit être censée être «intrinsèquement mauvaise» pour la personne punie. Il est plus prudent de dire que la punition doit être censée être lourde, et c'est ainsi que la punition sera comprise dans ce qui suit. D'autres diraient que la punition vise à causer du tort au contrevenant - ajoutant, s'ils font attention (voir Hanna 2014: art.2), que ce qui est prévu est un `` préjudice prima facie '' plutôt que `` un préjudice tout considéré '', pour permettre la possibilité que la punition puisse être, ou être censée être, dans l'ensemble bénéfique au contrevenant. Mais certains théoriciens nieraient même cela, puisqu'ils nieraient que la punition doit être censée être «intrinsèquement mauvaise» pour la personne punie. Il est plus prudent de dire que la punition doit être censée être lourde, et c'est ainsi que la punition sera comprise dans ce qui suit. D'autres diraient que la punition vise à causer du tort au contrevenant - ajoutant, s'ils font attention (voir Hanna 2014: art.2), que ce qui est prévu est un `` préjudice prima facie '' plutôt que `` un préjudice tout considéré '', pour permettre la possibilité que la punition puisse être, ou être censée être, dans l'ensemble bénéfique au contrevenant. Mais certains théoriciens nieraient même cela, puisqu'ils nieraient que la punition doit être censée être «intrinsèquement mauvaise» pour la personne punie. Il est plus prudent de dire que la punition doit être censée être lourde, et c'est ainsi que la punition sera comprise dans ce qui suit.tout compte fait bénéfique pour le délinquant. Mais certains théoriciens nieraient même cela, puisqu'ils nieraient que la punition doit être censée être «intrinsèquement mauvaise» pour la personne punie. Il est plus prudent de dire que la punition doit être censée être lourde, et c'est ainsi que la punition sera comprise dans ce qui suit.tout compte fait bénéfique pour le délinquant. Mais certains théoriciens nieraient même cela, puisqu'ils nieraient que la punition doit être censée être «intrinsèquement mauvaise» pour la personne punie. Il est plus prudent de dire que la punition doit être censée être lourde, et c'est ainsi que la punition sera comprise dans ce qui suit.

Deuxièmement, il est largement admis que ce qui distingue la peine des simples «sanctions» (voir Feinberg 1970) est leur caractère réprobateur ou condamnatoire. Des sanctions, telles que des contraventions de stationnement, pourraient être imposées pour dissuader la conduite sanctionnée (ou pour récupérer une partie des coûts qu'elle entraîne) sans avoir pour but d'exprimer une condamnation sociale. Mais même si l'un des principaux objectifs de la punition est la dissuasion (voir les art.3 à 4 ci-dessous), son imposition (la déclaration de culpabilité et la peine formelle que le délinquant reçoit au tribunal, l'administration de la peine elle-même) exprime également la censure ou la condamnation le crime du contrevenant est jugé justifié

Ces deux caractéristiques, à savoir que la punition est intentionnellement lourde et condamnatoire, rendent la pratique particulièrement difficile sur le plan normatif. Comment justifier une pratique qui non seulement pèse sur ceux qui y sont soumis, mais vise à les accabler, et qui traduit la condamnation de la société?

Nous ne devons cependant pas supposer qu’il n’y a qu’une seule question de justification, qui ne peut recevoir qu’une seule réponse. Comme Hart l'a souligné (Hart 1968: 1–27), nous devons distinguer au moins trois questions justificatives. Premièrement, quel est le «but général de justification» d'un système de punition: qu'est-ce qui justifie la création et le maintien d'un tel système - à quoi peut-il servir, quel devoir peut-il remplir, à quelle exigence morale peut-il satisfaire? Deuxièmement, qui peut être correctement puni: quels principes ou quels buts devraient déterminer l'attribution des punitions aux individus? Troisièmement, comment déterminer le montant approprié de la peine: comment les condamnés devraient-ils décider de la peine à imposer? (Une dimension de cette troisième question concerne le montant ou la sévérité de la punition; une autre, insuffisamment discutée par les philosophes,concerne les modes concrets de punition qui devraient être disponibles, en général ou pour des crimes particuliers.) Il se peut bien sûr que les réponses à toutes ces questions découlent d'un seul fondement théorique - par exemple, d'un principe conséquentialiste unitaire spécifiant le bien. cette punition devrait aboutir, ou à partir d'une version quelconque du principe rétributiviste, selon laquelle le seul but propre de la punition est d'imposer au coupable les charges punitives qu'il mérite. Mais les choses pourraient ne pas être aussi simples que cela: nous pourrions constater que des valeurs tout à fait différentes et contradictoires sont pertinentes pour différentes questions concernant la punition; et que toute description normative complète de la punition devra trouver une place pour ces valeurs - et nous aider à trouver des compromis sans doute inconfortables entre elles lorsqu'elles sont en conflit.

Même cette façon de présenter la question la simplifie à l'extrême, en laissant entendre que nous pouvons espérer trouver un «compte rendu normatif complet de la punition»: un compte rendu, c'est-à-dire de la manière dont la punition peut être justifiée. C'est certainement une hypothèse implicite de beaucoup de discussions philosophiques et juridiques que la punition peut, bien sûr, être justifiée, et que la tâche des théoriciens est d'établir et d'expliquer cette justification. Mais c'est une hypothèse illégitime: les théoriciens normatifs doivent être ouverts à la possibilité, aussi surprenante et inquiétante qu'elle puisse être, que cette pratique humaine omniprésente ne puisse être justifiée. Ce n'est pas non plus simplement le genre de scepticisme fantastique que les philosophes moraux ont parfois tendance à imaginer (`` supposons que quelqu'un nie que tuer pour le plaisir était mal ''):il existe un courant important de théorisation pénale «abolitionniste» (auquel la littérature philosophique ne prête pas suffisamment attention) qui soutient précisément que la sanction légale ne peut pas être justifiée et devrait être abolie. L'affirmation abolitionniste n'est pas simplement que nos pratiques pénales existantes sont injustifiées: considérées à la lumière de nombreuses théories pénales normatives (on pourrait presque dire, de toute théorie pénale normative plausible) nos pratiques pénales existantes, en particulier celles impliquant l'emprisonnement (étant donné la nature réelle de nos prisons) ou l'exécution, ne sont pas simplement imparfaits, mais si radicalement incompatibles avec les valeurs qui doivent guider une pratique punitive qu'elles ne peuvent prétendre être justifiées. Pour ceux qui pensent que la punition peut en principe être justifiée,cela signifie simplement (et ce n'est guère surprenant) que nos pratiques pénales ont besoin d'une réforme radicale pour être justifiées: mais la critique abolitionniste va beaucoup plus loin que cela, pour soutenir que la punition légale ne peut être justifiée, même en principe.

Nous assisterons à quelques arguments abolitionnistes dans ce qui suit. Même si ces arguments peuvent être rencontrés, même si la sanction légale peut être justifiée, du moins en principe, le défi abolitionniste est un défi qui doit être relevé, plutôt qu'ignoré; et cela nous aidera à nous rappeler de quelle manière toute pratique de punition légale est inévitablement problématique sur le plan moral.

2. Châtiment, crime et État

La punition légale présuppose le crime comme ce pour quoi la punition est infligée et une loi pénale comme celle qui définit les crimes comme des crimes; un système de droit pénal présuppose un État, qui a le pouvoir politique de faire et d'appliquer la loi et d'imposer des punitions. Un exposé normatif de la peine légale et de sa justification doit donc au moins présupposer, et devrait peut-être rendre explicite, un exposé normatif du droit pénal (pourquoi devrions-nous avoir un droit pénal du tout?) Et des pouvoirs et fonctions propres de l'État (De quelle autorité ou de quel droit l'État fait-il et déclare-t-il la loi et impose-t-elle des punitions à ceux qui la transgressent?).

La mesure dans laquelle il importe, dans ce contexte, d'expliciter une théorie politique de l'État dépend de la mesure dans laquelle différentes théories politiques plausibles produiront des explications très différentes sur la manière dont la punition peut être justifiée et doit être utilisée. Nous ne pouvons pas poursuivre cette question ici (pour deux points de vue très contrastés à ce sujet, voir Philips 1986, Davis 1989; pour des contributions plus récentes montrant l'importance de la théorie politique, voir Pettit 1997; Matravers 2000; Dolovich 2004; Garvey 2004; Dagger 2007; Brettschneider 2007; Sigler 2011; Markel 2012; Chiao 2016; Flanders 2017), sauf pour noter un point central. Pour toute théorie politique (très évidemment toute version du libéralisme ou du républicanisme) qui prend au sérieux l'idée de citoyenneté en tant que membre à part entière de la politique, le problème de la punition prend une forme particulièrement aiguë,puisque nous devons maintenant nous demander en quoi la punition peut être compatible avec la citoyenneté (comment les citoyens peuvent légitimement se punir les uns les autres): si nous ne voulons pas dire que ceux qui commettent des crimes perdent ainsi leur statut de citoyens (voir art.6 ci-dessous), nous devons - si nous voulons justifier une punition - montrer comment l'imposition d'une punition peut être cohérente, voire même exprimer le respect que les citoyens se doivent les uns aux autres. (La sanction est également, bien entendu, imposée aux non-citoyens qui commettent des crimes sur le territoire d'un État: sur la primauté de la citoyenneté dans la compréhension du droit pénal et de son autorité, et sur le statut des non-citoyens, voir Duff 2013.)nous devons - si nous voulons justifier une punition - montrer comment l'imposition d'une punition peut être cohérente, voire même exprimer le respect que les citoyens se doivent les uns aux autres. (La sanction est également, bien entendu, imposée aux non-citoyens qui commettent des crimes sur le territoire d'un État: sur la primauté de la citoyenneté dans la compréhension du droit pénal et de son autorité, et sur le statut des non-citoyens, voir Duff 2013.)nous devons - si nous voulons justifier une punition - montrer comment l'imposition d'une punition peut être cohérente, voire même exprimer le respect que les citoyens se doivent les uns aux autres. (La sanction est également, bien entendu, imposée aux non-citoyens qui commettent des crimes sur le territoire d'un État: sur la primauté de la citoyenneté dans la compréhension du droit pénal et de son autorité, et sur le statut des non-citoyens, voir Duff 2013.)

Avant d'aborder de telles théories de la punition, cependant, nous devrions examiner brièvement le concept de crime, car c'est l'un des objectifs de la critique abolitionniste de la punition.

Selon une simple vision positiviste de la loi, les crimes sont des types de comportement qui sont interdits, sous peine de menaces de sanctions, par la loi; et pour les positivistes tels que Bentham, qui combinent le positivisme avec un conséquentialisme normatif, les questions de savoir si nous devrions maintenir un droit pénal du tout, et quels types de comportement devraient être criminalisés, doivent être résolues en essayant de déterminer si et quand cela La méthode de contrôle du comportement humain est susceptible de produire une augmentation nette du bien. Une telle perspective semble cependant inadéquate: inadéquate à la fois aux prétentions du droit pénal, qui présente ses exigences comme autre ou plus que celles d'un homme armé au sens large - comme autre chose ou plus que «Comportez-vous ainsi, sinon! - et aux questions normatives en jeu lorsque nous demandons quels types de comportement devraient être criminalisés. Car le droit pénal dépeint le crime non seulement comme un comportement qui a été interdit, mais comme une espèce d'actes répréhensibles: si notre enquête est analytique (sur le concept de crime) ou normative (quant aux types de comportement, le cas échéant, devraient être criminels.), nous devons donc nous concentrer sur cette notion d'actes répréhensibles.

Les crimes sont, au moins, des torts socialement proscrits - des types de comportement qui sont condamnés comme répréhensibles par une norme sociale censée faire autorité. C'est-à-dire qu'il s'agit de torts qui ne sont pas simplement des affaires `` privées '', qui ne concernent proprement que ceux qui y sont directement impliqués: la communauté dans son ensemble - dans ce cas, la communauté politique s'exprimant à travers la loi - revendique le droit de déclarer ce sont des torts. Mais les crimes sont des torts «publics» dans un sens qui va au-delà de cela. Le droit de la responsabilité délictuelle, par exemple, traite en partie des torts qui ne sont pas privés dans la mesure où ils sont légalement et socialement déclarés comme des torts - avec le tort constitué par la diffamation, par exemple. Mais ils sont toujours traités comme des torts «privés» en ce sens qu'il appartient à la personne lésée de demander réparation. Elle doit décider d'apporter, ou de ne pas apporter,une affaire civile contre la personne qui lui a fait du tort; et bien qu'elle puisse faire appel à la loi pour protéger ses droits, l'affaire est toujours entre elle et le défendeur. En revanche, une affaire pénale oppose l'ensemble de la communauté politique - l'État ou le peuple - et le défendeur: le tort est `` public '' en ce sens qu'il s'agit d'une affaire dont le fautif doit répondre non seulement à la victime individuelle, mais à l'ensemble de la politique à travers ses tribunaux pénaux.mais à l'ensemble de la politique à travers ses tribunaux pénaux.mais à l'ensemble de la politique à travers ses tribunaux pénaux.

Il est notoirement difficile de rendre compte de manière claire et plausible de la distinction entre le droit civil et le droit pénal, entre les torts juridiques `` privés '' et `` publics '', que notre intérêt soit dans la question analytique de ce à quoi correspond la distinction, ou dans question de savoir quels types de méfaits devraient appartenir à quelle catégorie (voir Murphy et Coleman 1984, ch. 3; un symposium dans Boston University Law Review vol. 76 (1996): 1–373; Lamond 2007). Il pourrait être tentant de dire que les crimes sont des torts «publics» en ce sens qu'ils portent préjudice à l'ensemble de la communauté: ils menacent l'ordre social, par exemple, ou provoquent une «instabilité sociale» (Becker 1974); ou ils impliquent de prendre un avantage injuste sur ceux qui obéissent à la loi (Murphy 1973, Dagger 1993); ou ils sapent la confiance dont dépend la vie sociale (Dimock 1997). Mais de tels récits détournent notre attention des torts causés aux victimes individuelles que la plupart des crimes ont, alors que ce sont ces torts qui devraient être notre principale préoccupation: nous devrions condamner le violeur ou le meurtrier, nous devrions considérer le tort qu'il a fait comme notre préoccupation, à cause de ce qu'il a fait à sa victime. Une autre suggestion est que les torts `` publics '' sont ceux qui bafouent les valeurs essentielles ou les plus fondamentales de la communauté, dans lesquelles tous les membres de la communauté devraient se considérer comme partageant: le tort est fait à `` nous '', pas seulement à sa victime individuelle, en le sentiment que nous nous identifions à la victime en tant que concitoyen (voir Marshall et Duff 1998; Duff 2007, ch. 6; et voir plus loin la section 6 de l'entrée sur les théories du droit pénal).quand ce sont ces torts qui devraient être notre préoccupation centrale: nous devrions condamner le violeur ou le meurtrier, nous devrions considérer le tort qu'il a fait comme notre préoccupation, à cause de ce qu'il a fait à sa victime. Une autre suggestion est que les torts `` publics '' sont ceux qui bafouent les valeurs essentielles ou les plus fondamentales de la communauté, dans lesquelles tous les membres de la communauté devraient se considérer comme partageant: le tort est fait à `` nous '', pas seulement à sa victime individuelle, en le sentiment que nous nous identifions à la victime en tant que concitoyen (voir Marshall et Duff 1998; Duff 2007, ch. 6; et voir plus loin la section 6 de l'entrée sur les théories du droit pénal).quand ce sont ces torts qui devraient être notre préoccupation centrale: nous devrions condamner le violeur ou le meurtrier, nous devrions considérer le tort qu'il a fait comme notre préoccupation, à cause de ce qu'il a fait à sa victime. Une autre suggestion est que les torts `` publics '' sont ceux qui bafouent les valeurs essentielles ou les plus fondamentales de la communauté, dans lesquelles tous les membres de la communauté devraient se considérer comme partageant: le mal est fait à `` nous '', pas seulement à sa victime individuelle, en le sentiment que nous nous identifions à la victime en tant que concitoyen (voir Marshall et Duff 1998; Duff 2007, ch. 6; et voir plus loin la section 6 de l'entrée sur les théories du droit pénal). Une autre suggestion est que les torts `` publics '' sont ceux qui bafouent les valeurs essentielles ou les plus fondamentales de la communauté, dans lesquelles tous les membres de la communauté devraient se considérer comme partageant: le mal est fait à `` nous '', pas seulement à sa victime individuelle, en le sentiment que nous nous identifions à la victime en tant que concitoyen (voir Marshall et Duff 1998; Duff 2007, ch. 6; et voir plus loin la section 6 de l'entrée sur les théories du droit pénal). Une autre suggestion est que les torts `` publics '' sont ceux qui bafouent les valeurs essentielles ou les plus fondamentales de la communauté, dans lesquelles tous les membres de la communauté devraient se considérer comme partageant: le mal est fait à `` nous '', pas seulement à sa victime individuelle, en le sentiment que nous nous identifions à la victime en tant que concitoyen (voir Marshall et Duff 1998; Duff 2007, ch. 6; et voir plus loin la section 6 de l'entrée sur les théories du droit pénal).

Certains abolitionnistes, cependant, soutiennent que nous devrions chercher à éliminer le concept de crime de notre vocabulaire social: nous devrions parler et penser non pas aux «crimes», mais aux «conflits» ou aux «troubles» (Christie 1977; Hulsman 1986). Une des motivations à cela pourrait être l'idée que le «crime» implique la punition comme réponse appropriée: mais ce n'est pas le cas, car nous pourrions imaginer un système de droit pénal sans punition. Définir quelque chose comme un «crime» implique en effet qu'une sorte de réponse publique est appropriée, car il s'agit de la définir comme une sorte de mal qui concerne proprement l'ensemble de la communauté; et cela implique que cette réponse doit être condamnatoire, car identifier les torts comme des torts revient à les marquer comme susceptibles d'être condamnés: mais cette réponse publique et condamnatoire ne pourrait consister en rien de plus que, par exemple,une version d'un procès pénal qui appelle le coupable présumé à répondre de ses actes répréhensibles allégués, et la condamne pour cela, par une condamnation pénale, si elle est reconnue coupable. On peut bien sûr considérer une condamnation pénale comme une sorte de punition: mais elle n'implique pas le type de peine matériellement lourde, infligée après condamnation, dont les théoriciens pénaux sont principalement concernés.

Une autre motivation possible de l'objection abolitionniste au concept de crime est une sorte de relativisme moral qui s'oppose à `` l'imposition '' de valeurs à ceux qui pourraient ne pas les partager (Bianchi 1994: 71-97): mais puisque les abolitionnistes sont très prêts à nous dire, avec insistance, comment nous devons réagir aux conflits ou aux troubles, et comment un État doit ou ne doit pas traiter ses citoyens, un tel appel au relativisme reflète une grave confusion (voir Williams 1976: 34-39). De manière plus plausible, l’affirmation abolitionniste pourrait être que, plutôt que de nous concentrer sur les actes répréhensibles, nous devrions nous concentrer sur le mal qui a été fait et sur la manière de le réparer; nous reviendrons sur cette suggestion à l'article 7 ci-dessous.

Une autre préoccupation abolitionniste est qu'en définissant et en traitant la conduite comme `` criminelle '', la loi `` vole '' les conflits que le crime implique à ceux à qui ils appartiennent (Christie 1977): au lieu de permettre et d'aider ceux qui se trouvent en conflit. pour résoudre leurs problèmes, la loi prend le relais et la traduit dans le contexte professionnalisé du système de justice pénale, dans lequel ni la «victime» ni le «délinquant» ne peuvent jouer un rôle approprié ou productif. Maintenant, c'est une vérité familière et troublante que nos processus criminels existants - à la fois dans leur structure et dans leurs opérations réelles - ont tendance à empêcher toute participation effective des victimes ou des délinquants, bien qu'une réponse adéquate au tort criminel qui a été commis devrait certainement impliquer les deux. Une réponse est de soutenir, comme le font certains abolitionnistes,que notre réponse au crime ne devrait pas consister en une punition, mais en un processus de médiation ou de «rétablissement» entre la victime et le contrevenant (voir plus loin l'article 7 ci-dessous); mais une autre est d'insister sur le fait que nous devrions maintenir un processus pénal distinct de procès et de punition, dans lequel le système politique dans son ensemble, agissant au nom de la victime ainsi qu'en son propre nom, demande des comptes au criminel criminel - mais que les victimes et les délinquants devraient avoir un rôle plus actif dans ce processus (voir plus loin Duff et al 2007, en particulier les chapitres 3 à 5, 7). Une telle insistance sur la nécessité d'une procédure pénale publique reflète deux aspects du concept de crime: premièrement, il est parfois important de reconnaître qu'une situation implique non seulement des personnes en `` conflit '', mais une victime qui a été lésée et un délinquant. qui a fait le mal; seconde,certains de ces torts sont des torts «publics» au sens esquissé ci-dessus - des torts qui concernent à juste titre non seulement les personnes directement touchées, mais tous les membres de la communauté politique. Face, par exemple, à des voisins querelleurs qui s'accusent constamment de torts plus ou moins insignifiants, il pourrait en effet être approprié de suggérer qu'ils devraient oublier de se condamner mutuellement et chercher un moyen de résoudre leur conflit. Mais face à un violeur et à la personne qu'il a violée, ou à un mari violent et à la femme qu'il a battue, ce serait une trahison à la fois de la victime et des valeurs auxquelles nous sommes supposés attachés à dépeindre la situation simplement comme un «conflit» que les parties devraient chercher à résoudre: quoi que nous puissions faire d'autre ou plus, nous devons reconnaître et déclarer qu'il s'agit d'une victime qui a été gravement lésée;et nous devons être collectivement prêts à censurer l'action du délinquant comme un tort (pour une discussion utile sur l'importance du droit pénal dans le contexte de la violence domestique, voir Dempsey 2009).

Cependant, affirmer que nous devrions conserver le concept de crime, que nous devrions maintenir un droit pénal qui définit et condamne une catégorie de torts `` publics '', ce n'est pas encore dire que nous devons maintenir un système pénal qui punit ceux qui commettent de tels actes. torts; si un système de droit pénal peut exiger quelque chose comme un système de procès criminels qui identifiera et condamnera avec autorité les auteurs de délits criminels, il n’exige pas de par sa nature l’imposition de sanctions supplémentaires à ces auteurs. Nous devons donc nous tourner maintenant vers la question de savoir ce qui pourrait justifier un tel système de punition.

3. Comptes conséquentialistes

Beaucoup de gens, y compris ceux qui n'adoptent pas une vision conséquentialiste des autres questions, pensent que toute justification adéquate de la punition doit être fondamentalement conséquentialiste. Car nous avons ici une pratique qui inflige, voire cherche à infliger, des difficultés ou des fardeaux importants: comment pourrions-nous espérer la justifier autrement qu'en montrant qu'elle apporte des avantages conséquents suffisamment importants pour compenser, et donc justifier, ces fardeaux? Nous n'avons pas besoin d'être des utilitaristes benthamites pour être émus par la célèbre remarque de Bentham selon laquelle «toute punition en elle-même est mauvaise. … [S] il faut l'admettre, il ne doit l'être que dans la mesure où il promet d'exclure un mal plus grand »(Bentham 1789: ch. XIII.2). Cependant, lorsque nous essayons d'étoffer cette simple pensée conséquentialiste en quelque chose de plus proche d'un exposé normatif complet de la punition,des problèmes commencent à apparaître.

Un conséquentialiste doit justifier la punition (si elle veut la justifier) comme un moyen rentable d'accéder à certains biens indépendamment identifiables (pour deux exemples simples de telles théories, voir Wilson 1983; Walker 1991). Quel que soit le compte rendu qu'elle donne du ou des biens finaux auxquels toute action vise finalement, le bien immédiat le plus plausible qu'un système de punition puisse apporter est la réduction de la criminalité. Un système de droit conséquentialiste rationnel définira comme criminelle uniquement une conduite qui est en quelque sorte nuisible; en réduisant la criminalité, nous réduirons ainsi les torts causés par la criminalité. Il est généralement suggéré que la punition peut aider à réduire la criminalité en dissuadant, en empêchant ou en réformant les délinquants potentiels (bien que pour un argument selon lequel l'incapacité n'est pas un objectif véritablement punitif, voir Hoskins 2016: 260).(Il y a bien sûr d'autres biens qu'un système de punition peut apporter. Il peut rassurer ceux qui craignent le crime que l'État prend des mesures pour les protéger - bien que ce soit un bien qui, dans une société bien informée, ne sera atteint que dans la mesure où les biens préventifs les plus immédiats sont atteints. Cela peut aussi apporter satisfaction à ceux qui veulent voir les malfaiteurs souffrir - même si pour montrer que pour être un bien authentique, plutôt qu'un simple moyen d'éviter le vigilantisme et la vengeance privée, il faudrait montrer qu'il s'agit de quelque chose de plus qu'une simple vengeance, ce qui reviendrait à donner un sens à une version du rétributivisme.)ne sera atteint que dans la mesure où les biens préventifs les plus immédiats seront atteints. Cela peut également apporter de la satisfaction à ceux qui veulent voir les malfaiteurs souffrir - bien que pour montrer que pour être un bien authentique, plutôt qu'un simple moyen d'éviter le vigilantisme et la vengeance privée, il faudrait montrer que cela implique plus qu'une simple vengeance, ce qui serait donner un sens à une version du rétributivisme.)ne sera atteint que dans la mesure où les biens préventifs les plus immédiats seront atteints. Cela peut également apporter de la satisfaction à ceux qui veulent voir les malfaiteurs souffrir - bien que pour montrer que pour être un bien authentique, plutôt qu'un simple moyen d'éviter le vigilantisme et la vengeance privée, il faudrait montrer que cela implique plus qu'une simple vengeance, ce qui serait donner un sens à une version du rétributivisme.)

La question de savoir si la punition peut être une méthode efficace de réduction de la criminalité de l'une de ces manières est contingente, et certaines objections à la punition reposent sur l'affirmation empirique qu'elle ne peut pas être - qu'il existe d'autres méthodes plus efficaces de réduction de la criminalité (voir Wootton 1963; Menninger 1968; Boonin 2008: 53, 264-67). Nous nous concentrerons ici, cependant, sur les objections morales aux récits conséquentialistes de la punition - objections, fondamentalement, que l'efficacité réductrice du crime ne suffit pas à justifier un système de punition.

La ligne d'objection la plus familière aux théories pénales conséquentialistes soutient que les conséquentialistes s'engageraient à considérer les châtiments manifestement injustes (le châtiment de ceux dont on sait qu'ils sont innocents, par exemple, ou le châtiment excessivement sévère du coupable) comme étant en principe justifiés s'ils le voulaient. servent efficacement l’objectif de réduction de la criminalité: mais de telles punitions seraient erronées, car elles seraient injustes (voir, par exemple, McCloskey 1957: 468-69; Hart 1968, chap. 1–2; Ten 1987; Primoratz 1999, chap. 2– 3; Boonin 2008: ch.2).

Il existe des réponses conséquentialistes tout aussi familières à cette objection familière. La première consiste à soutenir que de telles punitions `` injustes '' seraient justifiées si elles produisaient réellement les meilleures conséquences (voir par exemple Smart 1973: 69-72; Bagaric et Amarasekara 2000) - ce à quoi le critique répondra que nous ne pouvons donc pas mettre de côté la signification morale de l'injustice. Une autre consiste à soutenir que dans le monde réel, il est extrêmement improbable que de telles punitions soient un jour pour le meilleur, et encore moins probable que les agents impliqués puissent être fiables pour sélectionner les rares cas dans lesquels ils se trouveraient: ainsi nous, et en particulier nos fonctionnaires pénaux, feront de leur mieux si nous pensons et agissons comme si de telles punitions étaient intrinsèquement mauvaises et injustifiables (voir par exemple, Rawls 1955; Hare 1981, chap.3, 9.7) - à laquelle le critique répondra que cela fait encore subordonner le tort de punir un innocent connu à ses effets, et ne reconnaît pas le tort intrinsèque que fait une telle punition (voir par exemple, Duff 1986: 151–64; Primoratz 1999, chap. 3.3, 6.5). Une autre réponse consiste à faire valoir qu'un compte rendu plus riche ou plus subtil des fins que le droit pénal devrait servir produira une protection appropriée contre les punitions injustes (voir Braithwaite et Pettit 1990, en particulier 71-76, sur la «domination» comme fin du droit pénal); mais l'objection demeure que tout récit purement conséquentialiste subordonnera la protection des innocents contre l'injustice à sa contribution instrumentale aux objectifs du système (sur Braithwaite et Pettit, voir von Hirsch et Ashworth 1992; Duff 1996: 20–25; Pettit 1997).

4. Comptes rétributivistes

Alors que les récits conséquentialistes considèrent la punition comme justifiée de manière instrumentale, comme un moyen d'atteindre un objectif précieux (généralement la réduction de la criminalité), les récits rétributivistes soutiennent que la punition est justifiée en tant que réponse intrinsèquement appropriée, car méritée, aux actes répréhensibles (mais voir Berman 2011 pour un argument selon lequel certaines versions récentes du rétributivisme en font en fait une théorie conséquentialiste).

Les théoriciens ont distingué les formes «positives» et «négatives» de rétributivisme. Le rétributivisme positif soutient que le désert d'un délinquant fournit une raison en faveur de la punition; essentiellement, l'État devrait punir les personnes reconnues coupables d'infractions criminelles dans la mesure où elles le méritent, parce qu'elles le méritent. Le désert pénal constitue non seulement une raison nécessaire, mais en principe suffisante de punition (seulement en principe, cependant, car il y a de très bonnes raisons - à voir avec les coûts, à la fois matériels et moraux, de la punition - pour lesquelles nous ne devrions même pas essayez de punir tous les coupables). Le rétributivisme négatif, en revanche, ne fournit pas une raison positive de punir, mais plutôt une contrainte sur la punition: la punition ne devrait être infligée qu'à ceux qui la méritent, et seulement en proportion de leur désert. Parce que le rétributivisme négatif ne représente qu'un principe contraignant et non une raison positive de punir, il a été utilisé dans divers récits mixtes de punition, qui approuvent la punition pour des raisons conséquentialistes, mais seulement dans la mesure où la punition n'est pas plus que ce qui est mérité (voir l'art.6 au dessous de).

Une caractéristique frappante de la théorisation pénale au cours des trois dernières décennies du XXe siècle a été la renaissance du rétributivisme positif - de l'idée que la justification positive de la punition se trouve dans son caractère intrinsèque en tant que réponse méritée au crime (voir H. Morris 1968; N. Morris 1974; Murphy 1973; von Hirsch 1976; deux collections utiles d'articles contemporains sur le rétributivisme sont White 2011 et Tonry 2012).

Le rétributivisme positif se présente sous des formes très différentes (Cottingham 1979). Cependant, tout peut être compris comme une tentative de répondre aux deux questions centrales auxquelles se heurte toute théorie rétributiviste de la punition. Premièrement, quelle est la relation justificative entre crime et châtiment que l'idée de désert est censée saisir: pourquoi les coupables «méritent-ils de souffrir» (voir L. Davis 1972) - et que méritent-ils de souffrir (voir Ardal 1984; Honderich 2005, ch.2)? Deuxièmement, même s'ils méritent de souffrir, ou d'être accablés d'une manière particulière, pourquoi devrait-il appartenir à l'État de leur infliger cette souffrance ou ce fardeau au moyen d'un système de punition pénale (Murphy 1985; Husak 1992; Shafer-Landau 1996; Wellman 2009)?

Une réponse rétributiviste à ces questions est que le crime implique de prendre un avantage injuste sur le respectueux de la loi, et que la punition supprime cet avantage injuste. Le droit pénal profite à tous les citoyens en les protégeant de certains types de préjudices: mais cet avantage dépend de l'acceptation par les citoyens du fardeau de la retenue qu'implique le respect de la loi. La criminelle profite de la maîtrise de soi des autres, mais refuse d'accepter elle-même ce fardeau: elle a obtenu un avantage injuste, que la punition supprime en lui imposant une charge supplémentaire (voir H. Morris 1968; Murphy 1973; Sadurski 1985; Sher 1987, ch.5; Adler 1992, ch.5–8; Dagger 1993, 2008, 2011; Stichter 2010; pour la critique, voir Burgh 1982; Duff 1986, ch.8; Falls 1987; Dolinko 1991; Anderson 1997; Boonin 2008: 119-143; Hoskins 2011b).

Ce genre de récit répond en effet aux deux questions évoquées ci-dessus. Ce que la criminelle mérite de souffrir, c'est la perte de son avantage injuste, et elle le mérite parce qu'il est injuste qu'elle s'en tire en profitant de la loi sans accepter les fardeaux dont dépendent ces avantages; c'est le travail de l'Etat de lui infliger cette souffrance, car il est l'auteur ou le garant du droit pénal. Cependant, ces récits présentent des difficultés internes: par exemple, comment déterminer l’ampleur de l’avantage injuste obtenu par un crime; Dans quelle mesure ces mesures de l'avantage injuste sont-elles susceptibles de corréler avec nos jugements sur la gravité des crimes? (Pour une défense détaillée de la théorie de l'`` avantage injuste '' en tant que théorie de la détermination de la peine, voir M. Davis 1992, 1996; pour la critique, voir Scheid 1990, 1995; von Hirsch 1990.) De plus, ils semblent déformer la nature du crime qui le rend digne d'être puni: ce qui fait du meurtre, du viol, du vol ou de l'agression un crime criminel, qui mérite une punition, c'est sûrement le préjudice injustifié qu'il fait à l'individu. victime - pas (comme sur ce genre de compte) le prétendu avantage injuste que le criminel prend sur tous ceux qui obéissent à la loi (pour les récentes tentatives de défense du rétributisme du fair-play contre ces objections, voir Stichter 2010 et Duus-Otterström à paraître).est certainement le préjudice injustifié qu'il fait à la victime individuelle - et non (comme sur ce genre de compte) le prétendu avantage injuste que le criminel prend sur tous ceux qui obéissent à la loi (pour les tentatives récentes de défendre le rétributivisme du fair-play contre ces objections, voir Stichter 2010 et Duus-Otterström à paraître).est certainement le préjudice injustifié qu'il fait à la victime individuelle - et non (comme sur ce genre de compte) le prétendu avantage injuste que le criminel prend sur tous ceux qui obéissent à la loi (pour les tentatives récentes de défendre le rétributivisme du fair-play contre ces objections, voir Stichter 2010 et Duus-Otterström à paraître).

Un autre récit rétributiviste fait appel non pas à la notion abstraite d'avantage injuste, mais à nos réponses émotionnelles (normales, appropriées) au crime: par exemple, au ressentiment ou à la `` haine rétributive '', impliquant un désir de faire souffrir le coupable, ce crime. peut susciter (voir Murphy et Hampton 1988, chap. 1, 3); ou à la culpabilité, impliquant le jugement que je devrais être puni, que ma propre faute susciterait en moi (voir Moore 1997, ch. 4). De tels récits tentent de répondre à la première des deux questions mentionnées ci-dessus: le crime mérite une punition dans le sens où il rend appropriées certaines émotions (ressentiment, culpabilité) qui sont satisfaites ou exprimées en punition. Cependant, ils ne montrent pas encore pourquoi il devrait appartenir à l'État de satisfaire ou de fournir une expression formelle à de telles émotions (mais voir Stephen 1873: 152);et leurs réponses à la première question sont également problématiques. Les actes délictueux criminels devraient, nous pouvons en convenir, provoquer certains types d'émotion, comme la culpabilité auto-dirigée et l'indignation dirigée par d'autres; et de telles émotions peuvent généralement impliquer un désir de faire souffrir ceux contre qui elles sont dirigées. Mais tout comme nous pouvons convenir que la colère est une réponse appropriée aux torts qui m'ont été faits, tout en faisant valoir que nous devrions résister au désir de riposter que la colère implique souvent, même typiquement (voir Horder 1992: 194–7), nous pourrait soutenir que bien que la culpabilité, le ressentiment et l'indignation soient des réponses appropriées à nos propres actes répréhensibles et à ceux des autres, nous devons résister au désir de souffrance qu'ils impliquent si souvent. Au moins, nous devons en savoir plus que ce que ces récits nous disent sur ce que les malfaiteurs méritent de souffrir,et pourquoi l'infliction de la souffrance devrait être un moyen approprié d'exprimer de telles émotions. (Pour des discussions critiques sur Murphy, voir Murphy et Hampton 1988, ch. 2; Duff 1996: 29–31; Murphy 1999. On Moore, voir Dolinko 1991: 555–9; Knowles 1993; Murphy 1999. Voir aussi Murphy 2003, 2012.)

Une troisième version du rétributivisme soutient que lorsque les gens commettent un crime, ils contractent ainsi une dette morale envers leurs victimes, et la punition est méritée comme moyen de payer cette dette (McDermott 2001). Cette dette morale diffère de la dette matérielle qu'un contrevenant peut encourir, et donc le paiement de la dette matérielle (restitution de l'argent ou des biens volés, etc.) ne règle pas la dette morale: il faut une punition pour payer la dette morale, en refusant le bien moral mal acquis à l’auteur. Parmi les défis de ce récit, il faut expliquer la nature du bien moral, comment le délinquant prend ce bien moral à la victime, comment la punition nie ce bien au délinquant et comment cela paie ainsi la dette du délinquant envers la victime.

5. La punition comme communication

Peut-être la version la plus influente du rétributivisme des dernières décennies cherche le sens et la justification de la punition en tant que réponse méritée au crime dans son caractère expressif ou communicatif. (Sur la dimension exprimée de la punition, voir généralement Feinberg 1970, Primoratz 1989; pour une discussion critique, voir Hart 1963: 60–69; Skillen 1980; M. Davis 1996; 169–81.) Les conséquentialistes peuvent bien sûr décrire la punition comme utile en partie en vertu de son caractère expressif (voir Lacey 1988; Braithwaite et Pettit 1990); mais une représentation de la punition comme un mode de communication morale méritée a été au centre de nombreuses versions récentes du rétributivisme.

Le sens central et le but de la punition, pour ces raisons, est de communiquer aux délinquants la censure ou la condamnation qu'ils méritent pour leurs crimes. Une fois que nous reconnaissons, comme nous le devrions, que la punition peut servir cet objectif de communication, nous pouvons voir comment ces récits commencent à répondre aux deux questions auxquelles les rétributivistes sont confrontés. Premièrement, il existe une relation justificative manifestement intelligible entre l'acte répréhensible et la censure - en tant que réponse qui vise à imposer un fardeau (le fardeau de la condamnation par ses semblables) à un contrevenant pour son infraction: quelles que soient les énigmes qu'il puisse y avoir sur d'autres tentatives d'explication. l'idée de désert pénal, l'idée que les malfaiteurs méritent de subir la censure est sûrement décevante. Deuxièmement, il convient que l'État veille à ce que cette censure soit formellement administrée par le biais du système de justice pénale:si les crimes sont des torts publics, des violations du code faisant autorité de la communauté politique, ils méritent alors la censure publique de la communauté. En outre, bien que l'intention ou l'espoir interne à la censure soit que la personne censurée accepte la censure comme justifiée et sera donc motivée à éviter le crime à l'avenir, ce type de compte peut éviter l'accusation (comme portée contre les théories conséquentialistes) qui il cherche à contraindre ou à manipuler les contrevenants pour qu'ils obéissent à la loi. La censure s'adresse, et respecte, la personne censurée comme un agent rationnel et responsable: elle constitue une réponse appropriée et méritée au tort qu'elle a commis, et cherche à l'amener à modifier sa conduite future uniquement en lui rappelant les bonnes raisons morales. qu'elle a pour s'abstenir de crime;c'est une manière appropriée pour les citoyens de se traiter et de se répondre. (Pour différents types de récits communicatifs, voir en particulier von Hirsch 1993, ch.2; Duff 2001, chs. 1.4.4, 3.2; Bennett 2008; Markel 2011, 2012. Pour une discussion critique, voir Davis 1991; Boonin 2008: 171– 80; Hanna 2008; Matravers 2011).

Cependant, une question évidente et cruciale se heurte à une telle justification de la punition en tant qu'entreprise communicative. La censure peut être communiquée par une condamnation formelle devant un tribunal pénal; ou elle pourrait être communiquée par une autre dénonciation formelle émise par un juge ou un autre représentant de la communauté juridique, ou par un système de punitions purement symboliques qui ne sont pénibles qu'en vertu de leur sens censural. Il peut, bien entendu, également être communiqué par des peines de `` dur traitement '' du type de celles imposées par nos tribunaux - par l'emprisonnement, par des travaux d'intérêt général obligatoires, par des amendes et autres, qui sont lourdes indépendamment de leur sens censural (sur ', voir Feinberg 1970): mais pourquoi devrions-nous choisir de telles méthodes de communication, plutôt que des méthodes qui n'impliquent pas de durcissement (voir Christie 1981:98-105)? Est-ce parce qu'ils rendront la communication plus efficace (voir Falls 1987; Primoratz 1989; Kleinig 1991)? Mais pourquoi est-il si important de rendre la communication efficace - et n'y a-t-il pas un risque sérieux que le traitement dur dissimule, plutôt que de souligner, la censure morale qu'il devrait communiquer (voir Mathiesen 1990: 58–73)?

Une sorte de réponse à cette question explique que le traitement pénitentiaire est un aspect essentiel de l'entreprise de communication morale elle-même. La punition, de ce point de vue, devrait viser non seulement à dénoncer le contrevenant, mais à persuader le contrevenant de reconnaître et de se repentir du tort qu'il a fait, et ainsi de reconnaître la nécessité de se réformer lui-même et sa conduite future, et de s'excuser. réparation à ceux à qui il a fait du tort. Sa punition constitue alors une sorte de pénitence laïque qu'il est obligé de subir pour son crime: ses aspects de dureté, le fardeau qu'elle lui impose, devraient servir à la fois à aider le processus de repentance et de réforme, en focalisant son attention sur son crime. et ses implications, et comme moyen de faire la réparation apologétique qu'il doit (voir Duff 2001, 2011; voir aussi Garvey 1999, 2003; Tudor 2001; Bennett 2008;pour une discussion sophistiquée, voir Tasioulas 2006). Ce type de récit se heurte à de sérieuses objections (voir Bickenbach 1988; Ten 1990; von Hirsch 1999; Bagaric et Amarasekara 2000; von Hirsch et Ashworth 2005, ch.7): en particulier, il ne peut pas montrer que la dureté pénale est un aspect nécessaire une entreprise de communication qui doit toujours respecter les délinquants en tant qu'agents responsables et rationnels qui doivent être libres de ne pas être convaincus; que la réparation apologétique doit être volontaire pour avoir une valeur réelle; et qu'un État libéral ne devrait pas prendre ce genre d'intérêt intrusif dans les caractères moraux de ses citoyens.en particulier qu'elle ne peut pas montrer que le traitement pénitentiaire est un aspect nécessaire d'une entreprise de communication qui doit toujours respecter les délinquants en tant qu'agents responsables et rationnels qui doivent être laissés libres de ne pas être convaincus; que la réparation apologétique doit être volontaire pour avoir une valeur réelle; et qu'un État libéral ne devrait pas prendre ce genre d'intérêt intrusif dans les caractères moraux de ses citoyens.en particulier qu'elle ne peut pas montrer que le traitement pénitentiaire est un aspect nécessaire d'une entreprise de communication qui doit toujours respecter les délinquants en tant qu'agents responsables et rationnels qui doivent être laissés libres de ne pas être convaincus; que la réparation apologétique doit être volontaire pour avoir une valeur réelle; et qu'un État libéral ne devrait pas prendre ce genre d'intérêt intrusif dans les caractères moraux de ses citoyens.

6. Comptes mixtes

Compte tenu des défis auxquels sont confrontés les récits conséquentialistes purs et purement rétributivistes, certains théoriciens ont cherché à faire des progrès sur la question de la justification de la punition en incorporant des éléments conséquentialistes et non-séquentialistes dans leurs récits. L'exemple peut-être le plus influent d'un récit mixte commence par reconnaître que la question de la justification de la peine est en fait plusieurs questions différentes, auxquelles on peut répondre en faisant appel à différentes considérations: on peut dire, tout d'abord, que le `` but général de justification '' (Hart 1968: 8–11) d'un système de punition doit résider dans ses effets bénéfiques, mais deuxièmement, que notre poursuite de cet objectif doit être limitée par des principes non séquentialistes qui empêchent les types d'injustice supposés découler d'un récit purement conséquentualiste. Une version simple de cette approche identifie certaines contraintes secondaires auxquelles notre recherche des avantages consécutifs de la punition doit être soumise: des contraintes qui interdisent, par exemple, la punition délibérée des innocents, ou la punition excessivement sévère des coupables. (Voir le plus célèbre Hart 1968 et Scheid 1997 pour une théorie Hartian sophistiquée; sur Hart, voir Lacey 1988: 46-56; Morison 1988; Primoratz 1999, ch. 6.6.) Les critiques ont accusé cette stratégie d'être ad hoc ou incohérente en interne (voir Kaufman 2008: 45-49). De plus, les rétributivistes soutiennent qu'il relègue le rétributivisme à un rôle purement subsidiaire, en tant que base des contraintes secondaires, alors qu'en fait, donner aux délinquants leurs justes déserts est une (ou la) justification centrale de la punition (voir Wood 2002: 303).

Une autre préoccupation majeure à propos de ces comptes concerne la mise à la terre de ces contraintes secondaires. S'ils sont dérivés d'un rétributivisme `` négatif '' qui insiste sur le fait que la punition n'est justifiée que si elle est méritée (voir Dolinko 1991: 539-43), alors ils sont confrontés au problème épineux d'expliquer cette notion rétributiviste du désert (voir art. 4 ci-dessus.): mais il n'est pas clair si elles peuvent être justifiées sans un tel appel au désert rétributiviste (voir Hart 1968: 44–48; Feinberg 1988: 144–55; Walker 1991, ch. 11). Même si ces contraintes secondaires peuvent être solidement ancrées, les théories conséquentialistes de la punition font face à des objections supplémentaires, largement kantiennes, centrées sur le caractère moral de la punition dans ces contraintes. Sur de tels comptes,tant que la punition est méritée, elle peut et doit être utilisée pour servir des fins conséquentialistes - le plus évidemment la fin de la réduction de la criminalité. Mais, objecte maintenant le critique, utiliser la punition revient ainsi à utiliser ceux qui sont punis `` simplement comme des moyens '' pour atteindre ces objectifs ultérieurs, ce qui revient à leur refuser le respect, la moralité qui leur est due en tant qu'agents responsables (voir Murphy 1973: 218).

L'interdiction kantienne de se traiter «simplement comme des moyens» n'est certes pas claire dans ses implications (pour une discussion utile sur la façon dont nous devrions comprendre «le principe des moyens», voir Tadros 2011: ch. 6). On peut soutenir que si la punition est réservée à ceux qui enfreignent volontairement la loi, elle ne la traite pas simplement comme un moyen (voir Walker 1980: 80–85; Hoskins 2011a). En effet, Kant lui-même a suggéré que tant que nous réservons la punition uniquement aux personnes reconnues coupables de crimes, il est alors permis de punir en tenant compte des avantages potentiels (Kant 1797: 473). Pourtant, un critique peut soutenir que si nous devons traiter une autre `` comme une fin '', avec le respect qui lui est dû en tant qu'agent rationnel et responsable, nous devons chercher à modifier sa conduite uniquement en lui offrant de bonnes et pertinentes raisons de la modifier. pour elle-même. Punition visant la dissuasion,l'incapacité ou la réforme du délinquant ne répond cependant pas à cette demande. Un système réformateur traite ceux qui y sont soumis non comme des agents rationnels et autodéterminés, mais comme des objets à reformer par toutes les techniques efficaces (et humaines) que nous pouvons trouver. Un système incapacitant ne laisse pas ceux qui y sont soumis libres, car les agents responsables doivent être libres, de déterminer leur propre conduite future, mais cherche à anticiper leurs choix futurs en les neutralisant. Et bien qu'un système dissuasif, contrairement aux autres, offre aux contrevenants potentiels des raisons d'obéir à la loi, il leur offre le mauvais type de raison: au lieu de les traiter comme des agents moraux responsables, en termes de raisons morales qui justifient les exigences de la loi sur eux, il les aborde comme des êtres simplement intéressés, dans le langage coercitif de la menace;la dissuasion traite «un homme comme un chien plutôt qu'avec la liberté et le respect qui lui sont dus comme un homme» (Hegel 1821: 246. Pour ces objections, voir Lewis 1953; H Morris 1968; Duff 1986: 178–86; von Hirsch 1993: 9–14; von Hirsch et Ashworth 1998, chap. 1, 3).

Une stratégie pour y faire face consiste à proposer une justification en deux étapes de la punition. La première étape, qui fait généralement appel à des valeurs non séquentielles, montre comment la commission d'un crime rend le délinquant éligible ou passible des types de traitement coercitif que la punition implique: un tel traitement, qui est normalement incompatible avec le respect qui nous est dû. en tant qu'agents rationnels ou en tant que citoyens, et incompatible avec le principe des moyens kantiens, est rendu admissible par la commission de l'infraction. La deuxième étape consiste alors à proposer des raisons conséquentialistes positives pour imposer une punition à ceux qui y sont éligibles ou qui y sont passibles: nous devrions punir si et parce que l'on peut s'attendre à ce que cela produise des avantages consécutifs suffisants pour compenser ses coûts incontestables.(D'autres contraintes non-séquentialistes pourraient également être placées sur la sévérité et les modes de punition qui peuvent être autorisés: des contraintes découlant soit d'un compte rendu de ce à quoi les délinquants s'exposent, soit d'autres valeurs extérieures au système de punition.)

Ainsi, par exemple, certains soutiennent que ceux qui enfreignent volontairement la loi perdent ainsi au moins certains des droits que les citoyens peuvent normalement revendiquer: leurs actes répréhensibles légitiment donc des types de traitement (traitement réformateur ou incapacitant, par exemple, ou punition dissuasive) qui normalement avoir tort de violer les droits des citoyens (voir Goldman 1982; C Morris 1991; Wellman 2012; pour les critiques, voir Lippke 2001a; Boonin 2008: 103–19). Nous devons cependant nous demander si nous devrions être si prompts à exclure nos concitoyens des droits et du statut de citoyenneté, ou si nous ne devrions pas chercher un compte rendu de la peine (si elle doit être justifiée du tout) sur laquelle la punition peut encore prétendre traiter les personnes punies comme des citoyens à part entière. (La pratique courante consistant à refuser aux délinquants incarcérés le droit de voter pendant qu'ils sont en prison,et peut-être même après leur sortie de prison, est symboliquement significative dans ce contexte: ceux qui soutiendraient que la punition devrait être compatible avec la citoyenneté reconnue devraient également s'opposer à de telles pratiques; voir Lippke 2001b; Journal of Applied Philosophy 2005.)

Selon un autre point de vue, la punition ne viole pas les droits des délinquants dans la mesure où ils consentent à leur punition (voir Nino 1983). Selon le point de vue du consentement, lorsqu'une personne commet volontairement un crime tout en en connaissant les conséquences, elle consent ainsi à ces conséquences. Cela ne veut pas dire qu'elle consent explicitement à être punie, mais plutôt que par son action volontaire, elle consent tacitement à être soumise à ce qu'elle sait être les conséquences. Notez que, comme le point de vue de la déchéance, le point de vue du consentement est indépendant du but positif de la punition: il prétend seulement nous dire que punir la personne ne lui fait pas de tort, car elle a effectivement renoncé à son droit contre un tel traitement. Le point de vue du consentement fait cependant face à de formidables objections. Premièrement, il semble incapable de fonder des interdictions sur des peines excessivement sévères:si de telles peines sont appliquées, alors quiconque enfreint par la suite les lois correspondantes aura apparemment consenti tacitement à la punition (Alexander 1986). Une deuxième objection est que la plupart des délinquants ne consentent en fait pas, même tacitement, à leur peine, car ils ne savent ni que leurs actes sont passibles de sanctions, ni la sévérité de la peine à laquelle ils peuvent être passibles. Pour qu'une personne ait consenti à être soumise à certaines conséquences d'un acte, elle doit connaître ces conséquences (voir Boonin 2008: 161–64). Une troisième objection est que, étant donné que le consentement tacite peut être annulé par un refus explicite de consentement, il semble que les contrevenants explicitement non consentants ne puissent pas être punis à juste titre sur ce point (ibid.: 164-165; mais voir Imbrisevic 2010).alors quiconque enfreindra ultérieurement les lois correspondantes aura apparemment consenti tacitement à la punition (Alexander 1986). Une deuxième objection est que la plupart des délinquants ne consentent en fait pas, même tacitement, à leur peine, car ils ne savent ni que leurs actes sont passibles de sanctions, ni la sévérité de la peine à laquelle ils peuvent être passibles. Pour qu'une personne ait consenti à être soumise à certaines conséquences d'un acte, elle doit connaître ces conséquences (voir Boonin 2008: 161–64). Une troisième objection est que, étant donné que le consentement tacite peut être annulé par un refus explicite de consentement, il semble que les contrevenants explicitement non consentants ne puissent pas être punis à juste titre sur ce point (ibid.: 164-165; mais voir Imbrisevic 2010).alors quiconque enfreindra ultérieurement les lois correspondantes aura apparemment consenti tacitement à la punition (Alexander 1986). Une deuxième objection est que la plupart des délinquants ne consentent en fait pas, même tacitement, à leur peine, car ils ne savent ni que leurs actes sont passibles de sanctions, ni la sévérité de la peine à laquelle ils peuvent être passibles. Pour qu'une personne ait consenti à être soumise à certaines conséquences d'un acte, elle doit connaître ces conséquences (voir Boonin 2008: 161–64). Une troisième objection est que, étant donné que le consentement tacite peut être annulé par un refus explicite de consentement, il semble que les contrevenants explicitement non consentants ne puissent pas être punis à juste titre sur ce point (ibid.: 164-165; mais voir Imbrisevic 2010). Une deuxième objection est que la plupart des délinquants ne consentent en fait pas, même tacitement, à leur peine, car ils ne savent ni que leurs actes sont passibles de sanctions, ni la sévérité de la peine à laquelle ils peuvent être passibles. Pour qu'une personne ait consenti à être soumise à certaines conséquences d'un acte, elle doit connaître ces conséquences (voir Boonin 2008: 161–64). Une troisième objection est que, étant donné que le consentement tacite peut être annulé par un refus explicite de consentement, il semble que les contrevenants explicitement non consentants ne puissent pas être punis à juste titre sur ce point (ibid.: 164-165; mais voir Imbrisevic 2010). Une deuxième objection est que la plupart des délinquants ne consentent en fait pas, même tacitement, à leur peine, car ils ne savent ni que leurs actes sont passibles de sanctions, ni la sévérité de la peine à laquelle ils peuvent être passibles. Pour qu'une personne ait consenti à être soumise à certaines conséquences d'un acte, elle doit connaître ces conséquences (voir Boonin 2008: 161–64). Une troisième objection est que, étant donné que le consentement tacite peut être annulé par un refus explicite de consentement, il semble que les contrevenants explicitement non consentants ne puissent pas être punis à juste titre sur ce point (ibid.: 164-165; mais voir Imbrisevic 2010). Pour qu'une personne ait consenti à être soumise à certaines conséquences d'un acte, elle doit connaître ces conséquences (voir Boonin 2008: 161–64). Une troisième objection est que, étant donné que le consentement tacite peut être annulé par un refus explicite de consentement, il semble que les contrevenants explicitement non consentants ne pourraient pas être punis à juste titre de ce point de vue (ibid.: 164-165; mais voir Imbrisevic 2010). Pour qu'une personne ait consenti à être soumise à certaines conséquences d'un acte, elle doit connaître ces conséquences (voir Boonin 2008: 161–64). Une troisième objection est que, étant donné que le consentement tacite peut être annulé par un refus explicite de consentement, il semble que les contrevenants explicitement non consentants ne pourraient pas être punis à juste titre de ce point de vue (ibid.: 164-165; mais voir Imbrisevic 2010).

D'autres offrent des justifications contractuelles ou contractuelles de la punition, fondées non sur le traitement auquel les délinquants ont en fait tacitement consenti, mais plutôt sur ce que des agents rationnels ou des citoyens raisonnables approuveraient. La punition de ceux qui commettent des crimes est alors, soutient-on, rendue admissible par le fait que le contrevenant lui-même aurait, en tant qu'agent rationnel ou citoyen raisonnable, consenti à un système de droit prévoyant de telles punitions (voir, par exemple, Dolovich 2004; Brettschneider 2007; Finkelstein 2011; pour la critique, voir Dagger 2011; voir aussi Matravers 2000). D'autres encore présentent la punition (en particulier la punition dissuasive) comme une espèce de (légitime) défense sociale - et il semble clair que se défendre contre une attaque illicite ne consiste pas à utiliser l'attaquant `` simplement comme un moyen '',ou de ne pas lui montrer le respect qui lui est dû (pour des versions de ce type d'argument, voir Alexander 1980; Quinn 1985; Farrell 1985, 1995; Montague 1995; Ellis 2003 et 2012. Pour la critique, voir Boonin 2008: 192 –207. Pour un développement particulièrement complexe de cette ligne de pensée, fondant la justification de la punition dans les devoirs que nous encourons en commettant des torts, voir Tadros 2011; pour des réponses critiques, voir le numéro spécial de Law and Philosophy, 2013.)pour des réponses critiques, voir le numéro spécial de Law and Philosophy, 2013.)pour des réponses critiques, voir le numéro spécial de Law and Philosophy, 2013.)

On pourrait soutenir que l'objection hégélienne à un système de punition dissuasive exagère la tension entre les types de raisons, morales ou prudentielles, qu'un tel système peut offrir. La punition peut communiquer un message à la fois prudentiel et moral aux membres de la communauté. Même avant qu'un crime ne soit commis, la menace de punition communique la condamnation sociale d'un délit. Ce message moral peut aider à dissuader les contrevenants potentiels, mais ceux qui ne sont pas convaincus par ce message moral peuvent encore être prudemment découragés par la perspective d'une punition. De même, ceux qui commettent effectivement des crimes peuvent être dissuadés de récidiver par la censure morale véhiculée par leur punition, ou bien par le désir prudentiel d'éviter une nouvelle série de traitements durs. Quoi de plus,même si la punition elle-même ne fournissait que des raisons prudentielles de ne pas commettre de crime, le système judiciaire pénal plus généralement peut communiquer avec les citoyens en termes moraux. Par le biais de ses statuts pénaux, une communauté déclare que certains actes sont répréhensibles et lance un appel moral aux membres de la communauté à s'y conformer, tandis que les procès et les condamnations peuvent transmettre un message de censure méritée au contrevenant. Ainsi, même si un système de punition dissuasive est lui-même considéré comme communiquant uniquement en termes prudentiels, il semble que le droit pénal plus généralement puisse encore communiquer un message moral à ceux qui en sont soumis (voir Hoskins 2011a).une communauté déclare que certains actes sont erronés et lance un appel moral aux membres de la communauté à s'y conformer, tandis que les procès et les condamnations peuvent transmettre un message de censure méritée au contrevenant. Ainsi, même si un système de punition dissuasive est lui-même considéré comme communiquant uniquement en termes prudentiels, il semble que le droit pénal plus généralement puisse encore communiquer un message moral à ceux qui en sont soumis (voir Hoskins 2011a).une communauté déclare que certains actes sont erronés et lance un appel moral aux membres de la communauté à s'y conformer, tandis que les procès et les condamnations peuvent transmettre un message de censure méritée au contrevenant. Ainsi, même si un système de punition dissuasive est lui-même considéré comme communiquant uniquement en termes prudentiels, il semble que le droit pénal plus généralement puisse encore communiquer un message moral à ceux qui en sont soumis (voir Hoskins 2011a).

Une tentative quelque peu différente d'accommoder des raisons prudentielles et morales dans un compte rendu de la punition commence par la notion rétributiviste selon laquelle la punition est justifiée comme une forme de censure méritée, mais soutient ensuite que nous devrions communiquer la censure par un traitement pénal sévère parce que cela donnera à ceux-ci qui ne sont pas suffisamment impressionnés par l'appel moral de la censure de la raison prudentielle à s'abstenir de commettre des crimes; parce que, c'est-à-dire que la perspective d'une telle punition pourrait dissuader ceux qui ne sont pas susceptibles de persuasion morale. (Voir Lipkin 1988, Baker 1992. Pour une révision sophistiquée de cette idée, qui rend la dissuasion fermement secondaire à la censure, voir von Hirsch 1993, ch. 2; Narayan 1993. Pour une discussion critique, voir Bottoms 1998; Duff 2001, ch. 3.3 Pour une autre version subtile de ce genre de récit, voir Matravers 2000.). le but positif justifiant de la punition; et il peut prétendre, en réponse à l'objection hégélienne à la dissuasion, qu'il ne s'adresse pas aux contrevenants potentiels simplement `` comme des chiens '', puisque l'appel initial de la loi au citoyen est dans les termes moraux appropriés: les raisons prudentielles et coercitives constituées par le les traitements durs comme dissuasion ne concernent que ceux qui sont sourds, ou du moins insuffisamment attentifs, à l'attrait moral de la loi. On pourrait objecter que, de ce fait, la loi,en s'adressant à ceux qui ne sont pas convaincus par son appel moral, abandonne encore la tentative de communication morale au profit du langage des menaces, et cesse ainsi de s'adresser à ses citoyens comme des agents moraux responsables: ce à quoi on pourrait répondre, d'abord, que la loi s'adresse à nous, de manière appropriée, en tant qu'agents moraux faillibles qui savent que nous avons besoin de l'élan supplémentaire de la dissuasion prudentielle pour nous persuader d'agir comme nous le devrions; et deuxièmement, que nous ne pouvons pas clairement séparer la dissuasion (simplement) des dimensions moralement communicatives de la punition - que l'efficacité dissuasive de la punition légitime dépend toujours de manière cruciale de la signification morale que le traitement dur est censé transmettre.et cessant ainsi de s'adresser à ses citoyens comme des agents moraux responsables: ce à quoi on pourrait répondre, premièrement, que la loi s'adresse à nous, à juste titre, comme des agents moraux faillibles qui savent que nous avons besoin de l'impulsion supplémentaire de la dissuasion prudentielle pour nous persuader d'agir comme il se doit; et deuxièmement, que nous ne pouvons pas séparer clairement la dissuasion (simplement) des dimensions moralement communicatives de la punition - que l'efficacité dissuasive de la punition légitime dépend toujours de manière cruciale de la signification morale que le traitement dur est censé transmettre.et cessant ainsi de s'adresser à ses citoyens comme des agents moraux responsables: ce à quoi on pourrait répondre, premièrement, que la loi s'adresse à nous, à juste titre, comme des agents moraux faillibles qui savent que nous avons besoin de l'impulsion supplémentaire de la dissuasion prudentielle pour nous persuader d'agir comme il se doit; et deuxièmement, que nous ne pouvons pas clairement séparer la dissuasion (simplement) des dimensions moralement communicatives de la punition - que l'efficacité dissuasive de la punition légitime dépend toujours de manière cruciale de la signification morale que le traitement dur est censé transmettre.que nous ne pouvons pas clairement séparer la dissuasion (simplement) des dimensions moralement communicatives de la punition - que l'efficacité dissuasive de la punition légitime dépend toujours de manière cruciale de la signification morale que le traitement dur est censé transmettre.que nous ne pouvons pas clairement séparer la dissuasion (simplement) des dimensions moralement communicatives de la punition - que l'efficacité dissuasive de la punition légitime dépend toujours de manière cruciale de la signification morale que le traitement dur est censé transmettre.

Un autre point de vue mitigé à noter est que la punition est justifiée en tant que moyen d'enseigner une leçon de morale à ceux qui commettent des crimes, et peut-être aux membres de la communauté en général (les articulations fondamentales de ce point de vue sont H. Morris 1981 et Hampton 1984; pour une compte rendu plus récent, voir Demetriou 2012; pour la critique, voir Deigh 1984, Shafer-Landau 1991). À l'instar des récits conséquentialistes classiques, le point de vue de l'éducation morale reconnaît que le rôle de la punition dans la réduction de la criminalité est un élément central de sa justification (voir, par exemple, Hampton 1984: 211). Mais les théoriciens de l'éducation prennent également au sérieux l'inquiétude hégélienne évoquée plus haut; ils considèrent la punition non comme un moyen de conditionner les gens à se comporter de certaines manières, mais plutôt comme un moyen de leur apprendre que ce qu'ils ont fait ne doit pas être fait parce que c'est moralement mauvais. Ainsi, même si le point de vue de l'éducation fait de la réforme des délinquants une fin, il implique également certaines contraintes non séquentialistes sur la manière dont nous pouvons poursuivre de manière appropriée cette fin. Une autre caractéristique distinctive de la conception de l'éducation morale est qu'elle conçoit la punition comme visant à conférer un avantage au délinquant: l'avantage de l'éducation morale. Les critiques se sont cependant opposés à la vision de l'éducation morale pour divers motifs. Certains doutent que la punition soit le moyen le plus efficace d'éducation morale. D'autres nient que la plupart des délinquants ont besoin d'une éducation morale; de nombreux délinquants se rendent compte que ce qu'ils font est mal, mais ils sont faibles, impulsifs, etc..

Chacune des théories discutées dans cette section incorpore, de diverses manières, des éléments conséquentialistes et non-séquentialistes. La question de savoir si l'une de ces solutions est plus plausible que les alternatives conséquentialistes ou purement rétributivistes est, sans surprise, une question de débat philosophique en cours. Une possibilité, bien sûr, est qu'aucune des théories proposées ne réussit parce que la punition est, en fin de compte, injustifiable. Une question pour ceux qui souscrivent à un tel point de vue est de savoir quelle réponse alternative à l'infraction criminelle nous devrions approuver. La section suivante considère deux réponses candidates.

7. «Justice réparatrice» et restitution

La théorie abolitionniste de la punition prend de nombreuses formes différentes, unies uniquement par l'insistance que nous devrions chercher à abolir, plutôt que simplement à réformer, nos pratiques de punition. (Les textes abolitionnistes classiques incluent Christie 1977, 1981; Hulsman 1986, 1991; de Haan 1990; Bianchi 1994; Golash 2005; et Boonin 2008.) Dans cette section, nous aborderons seulement deux types de théorie abolitionniste.

De nombreux abolitionnistes considèrent la «justice réparatrice» comme une alternative à la punition. (Les pratiques et programmes `` réparateurs '' jouent également un rôle de plus en plus important, bien qu'encore quelque peu marginal, dans le processus pénal du procès et de la punition; mais nous nous préoccupons ici de la justice réparatrice comme alternative à la punition.) Le mouvement de justice réparatrice s'est développé. en force: bien qu'il existe des conceptions différentes et contradictoires de ce que signifie ou implique la «justice réparatrice», un thème central est que ce que le crime rend nécessaire est un processus de réparation ou de restauration entre le délinquant, la victime et les autres parties intéressées; et que cela ne passe pas par un processus pénal de jugement et de punition, mais par des programmes de médiation ou de réconciliation qui rassemblent la victime,délinquant et d'autres parties intéressées pour discuter de ce qui a été fait et de la manière d'y faire face (voir généralement Matthews 1988; Daly et Immarigeon 1998; von Hirsch et Ashworth 1998, ch.7; Braithwaite 1999; Walgrave 2002; von Hirsch et al 2003; von Hirsch, Ashworth et Shearing 2005; Londres 2011; Johnstone 2011, 2012).

Les partisans de la justice réparatrice la comparent souvent à la justice «rétributive» et soutiennent que nous devrions rechercher la restauration plutôt que le châtiment ou la punition, et chercher à réparer les torts causés plutôt que d'infliger des souffrances punitives pour les torts commis. Mais on pourrait soutenir que c'est une erreur. Car lorsque nous demandons ce qui nécessite une `` restauration '' ou une réparation, la réponse doit se référer non seulement au préjudice matériel causé par le crime, mais au tort qui a été fait: c'est ce qui a rompu la relation entre le délinquant et la victime (et la communauté au sens large), et c'est ce qui doit être reconnu et «réparé» ou compensé si l'on veut parvenir à une véritable réconciliation. Un processus réparateur qui doit être adapté au crime doit donc être celui qui vise une reconnaissance adéquate, par le délinquant et par d'autres,du mal fait - une reconnaissance qui doit pour le délinquant, si elle est authentique, se repentir; et qui demande une réparation apologétique appropriée pour ce tort de la part du contrevenant. Mais ce sont aussi les buts de la punition en tant qu'espèce de pénitence séculière, comme esquissé ci-dessus. Un système de sanctions pénales, aussi amélioré soit-il (voir l'article 8 ci-dessous), n'est évidemment pas bien conçu pour provoquer le genre de réconciliation et de transformations personnelles que recherchent parfois les défenseurs de la justice réparatrice; mais il pourrait être apte à assurer le genre de réconciliation formelle et ritualisée qui est le plus qu'un État libéral devrait essayer d'obtenir entre ses citoyens. Si nous nous concentrons uniquement sur l'emprisonnement, qui est encore souvent le mode de punition préféré dans de nombreux systèmes pénaux, cette suggestion paraîtra risible;mais si nous pensons au lieu de punitions telles que les ordonnances de service communautaire (qui font maintenant partie de ce qu'on appelle la récupération communautaire) ou la probation, cela peut sembler plus plausible.

Cet argument ne corrobore pas, bien entendu, ce récit de la punition contre ses détracteurs. Ce qu'elle pourrait suggérer, cependant, c'est que bien que nous puissions apprendre beaucoup du mouvement de justice réparatrice, en particulier sur le rôle que les processus de médiation et de réparation peuvent jouer dans nos réponses au crime, son objectif ne devrait pas être l'abolition ou le remplacement de la peine: La «restauration» est mieux comprise, dans ce contexte, comme le but propre de la punition, et non comme une alternative à celle-ci (voir plus loin Duff 2001, ch. 3.4–6, mais aussi Zedner 1994).

Une question similaire est soulevée par l'autre type de théorie abolitionniste que nous devrions noter ici: l'argument selon lequel nous devrions remplacer la punition par un système de restitution forcée (voir par exemple, Barnett 1977; Boonin 2008: ch.5 - qui cite et discute également un certain nombre d'objections à la théorie). Car nous devons nous demander ce que peut représenter la restitution, ce qu'elle devrait impliquer, si elle doit constituer une restitution non seulement pour tout préjudice qui aurait pu être causé, mais pour le mal qui a été fait; et il est tentant de répondre que la restitution d'un tort doit impliquer le genre de réparation morale apologétique, exprimant une reconnaissance pleine de remords du tort, que la punition communicative (selon le point de vue esquissé ci-dessus) vise à devenir.

Plus généralement, les partisans de la justice réparatrice et de la restitution ont raison de mettre en évidence la question de savoir ce que les délinquants doivent à ceux à qui ils ont fait du tort - et à leurs concitoyens (voir aussi Tadros 2011 pour un focus sur les devoirs des délinquants). Cependant, certains théoriciens du droit pénal, en particulier ceux qui associent la punition à des excuses, répondront que ce que les délinquants doivent précisément comprend l'acceptation, l'engagement ou la sanction.

8. Autres questions

Les sections précédentes ont esquissé les récits centraux contemporains sur la question de savoir si et comment une punition légale peut être justifiée - et certaines des objections et difficultés auxquelles ils sont confrontés. Un certain nombre d'autres questions importantes sont pertinentes pour la théorisation de la punition, qui ne peuvent être notées qu'ici.

Premièrement, il y a des questions sur la détermination de la peine. (Sur la détermination de la peine, voir généralement Robinson 1987; Morris et Tonry 1990; von Hirsch 1993; Tonry 1996; von Hirsch et Ashworth 2005; Ashworth, von Hirsch et Roberts 2009; Frase 2012.) Qui devrait décider quels types et quels niveaux de peine devraient être attaché à différentes infractions ou types d'infractions: quels devraient être les rôles respectifs des législatures, des conseils ou commissions de détermination de la peine, des cours d'appel, des juges de première instance, des jurys? Selon quels critères de telles décisions devraient-elles être prises: jusqu'où devraient-elles être guidées par un principe rétributiviste de proportionnalité, exigeant que les peines soient «proportionnées» dans leur gravité à la gravité du crime; jusqu'où les considérations conséquentialistes d'une prévention efficace du crime? Quels types de punition devraient être disponibles pour les sentenciers,et comment devraient-ils décider quel mode de sanction est approprié pour l'infraction particulière? La prise en compte de la signification des différents modes de punition devrait être au cœur de ces questions (voir par exemple, Lippke 2007, Hoskins 2013).

Deuxièmement, il y a des questions sur la relation entre théorie et pratique - entre l'idéal, tel que décrit par une théorie normative de la punition, et les réalités de la pratique pénale existante. Supposons que nous en soyons venus à croire, sur le plan de la théorie normative, qu'un système de punition légale puisse en principe être justifié - que le défi abolitionniste peut être relevé. Il est peu probable que notre théorie normative de la punition justifiée justifie nos institutions et pratiques pénales existantes: il est beaucoup plus probable qu'une telle théorie montrera que nos pratiques existantes sont radicalement imparfaites - cette punition légale telle qu'elle est maintenant imposée est loin de signifier ou d'atteindre ce qu'elle devrait signifier ou réaliser pour être suffisamment justifiée (voir Heffernan et Kleinig 2000). Si notre théorie normative doit être autre chose qu'un exercice intellectuel vide, si elle doit s'engager dans la pratique réelle, nous sommes alors confrontés à la question de ce que nous pouvons ou devrions faire de nos pratiques actuelles. La réponse évidente est que nous devrions nous efforcer de les réformer afin qu’elles puissent être justifiées dans la pratique, et cette réponse est certainement à la disposition des conséquentialistes, dans l’hypothèse plausible que le maintien de nos pratiques actuelles, tout en recherchant également leur réforme, est susceptible d’en faire plus. bon ou moins de mal que de les abandonner. Mais pour les rétributivistes qui insistent sur le fait que la punition n'est justifiée que si elle est juste, et pour les théoriciens de la communication qui insistent sur le fait que la punition n'est juste et justifiée que si elle communique une censure appropriée à ceux qui la méritent, la question est plus difficile: car maintenir notre présent les pratiques,même en cherchant leur réforme radicale, sera de maintenir des pratiques qui perpétuent de graves injustices (voir Murphy 1973; Duff 2001, ch. 5).

Troisièmement, la relation entre l'idéal et l'actuel est particulièrement problématique dans le contexte de la punition, en partie parce qu'elle implique les conditions préalables d'une peine juste. C'est-à-dire que ce qui rend un système réel de punition injuste (ified) pourrait ne pas être ses propres opérations en tant que telles (quelle punition est ou accomplit dans ce système), mais l'absence de certaines conditions politiques, juridiques et morales dans lesquelles l'ensemble dépend de sa légitimité (voir Duff 2001, ch. 5.2). Des études récentes sur la punition ont reconnu de plus en plus que la justification de la punition dépend de la justification du droit pénal de manière plus générale, et même de la légitimité de l'État lui-même (voir l'article 2 ci-dessus). Par exemple, si l'État adopte des lois criminalisant une conduite qui n'est pas à juste titre interdite,alors cela remet en question la justification du châtiment qu'il impose pour les violations de ces lois. Les questions de criminalisation sont donc directement pertinentes pour la justification de la punition (voir Husak 2008). De même, si les procédures par lesquelles les responsables de la justice pénale appréhendent, inculpent et poursuivent des individus sont injustifiées, les sanctions ultérieures seront également injustifiées (voir Ristroph 2015 et 2016; sur des aspects spécifiques de la procédure pénale, voir, par exemple, Loader 2014 sur la police, Lippke 2011 sur la négociation de plaidoyer, Duff et al 2007 sur les procès pénaux, Flanders 2013 sur les pardons). Plus généralement, si un État tolère (ou pire, encourage) de graves injustices sociales, cela peut saper la capacité de l'État à punir les délinquants qui sont également victimes de telles injustices (voir, par exemple, Duff 2007, Holroyd 2010, Howard 2013).

Quatrièmement, les théoriciens de la punition devraient également s'occuper de divers types de mesures coercitives qui peuvent être imposées à ceux qui ont commis ou sont susceptibles de commettre des crimes. Il s'agit notamment du large éventail de conséquences dites «collatérales» des condamnations pénales: politiques limitant l'accès des délinquants à l'emploi, au logement, à l'aide publique et à une foule d'autres biens; les soumettre à un maintien en détention; rendre leur casier judiciaire accessible au public, et ainsi de suite - souvent longtemps après avoir purgé leur peine pénale officielle. Une question est de savoir si ces charges constituent jamais elles-mêmes, comme certains l'ont suggéré, des formes de punition; une autre question est de savoir quand, si jamais, ces politiques restrictives sont justifiables (voir, par exemple, LaFollette 2005; Ramsay 2011; de Keijser 2012; Hoskins 2014a, 2016 et à paraître). De nombreuses mesures coercitives sont imposées même à ceux qui n'ont pas été condamnés, comme les nombreux types de restrictions qui peuvent être imposées aux personnes soupçonnées d'implication dans le terrorisme, ou les restrictions de logement ou d'emploi liées simplement à des arrestations plutôt qu'à des condamnations. De telles mesures peuvent ne pas être formellement qualifiées de punitions (dont un effet est qu'elles échappent souvent aux contraintes de justice et de proportionnalité auxquelles la peine est soumise) et sont manifestement imposées à des fins `` préventives '' plutôt que `` punitives '': mais comme des modes de coercition étatique, visant à prévenir de futurs crimes, ils relèvent clairement du même champ normatif que la punition et ont autant besoin d'une théorie critique que nos institutions et pratiques formellement punitives (voir Ashworth et Zedner 2011, 2012; Ashworth, Zedner et Tomlin 2013).

Enfin, les discussions théoriques sur la sanction pénale et sa justification se concentrent généralement, comme cette discussion s'est concentrée, sur la sanction pénale dans le contexte du droit pénal interne. Mais une théorie de la punition doit aussi avoir quelque chose à dire sur ses objectifs et sa justification dans le contexte du droit pénal international - sur la manière dont nous devrions comprendre, et si et comment nous pouvons justifier, les sanctions imposées par des tribunaux tels que la Cour pénale internationale: car nous ne pouvons pas supposer qu'une théorie normative de la sanction pénale interne puisse être simplement interprétée dans le contexte du droit pénal international (voir Drumbl 2007). L'imposition de sanctions dans le contexte international soulève plutôt des problèmes conceptuels et normatifs distincts. Une question clé est de savoir quels crimes atteignent le niveau de `` crimes internationaux '' et sont donc à juste titre passibles de poursuites et de sanctions par des institutions internationales plutôt que nationales (pour des réponses influentes mais très différentes à cette question, voir Altman et Wellman 2004, mai 2005, Luban 2010 et Duff 2010). Une autre question importante est de savoir comment les institutions internationales devraient attribuer la responsabilité de crimes comme le génocide, qui sont perpétrés par des groupes plutôt que par des individus agissant seuls. (Ces questions se posent également dans le contexte national, en ce qui concerne les entreprises, mais l'ampleur des crimes tels que le génocide rend les questions particulièrement poignantes au niveau international.) Plusieurs chercheurs ces dernières années ont suggéré que plutôt que de se concentrer uniquement sur la poursuite des membres des groupes responsables des atrocités de masse,il peut parfois être préférable de punir l'ensemble du groupe en tant que groupe. Un souci pour de telles propositions est qu'elles risquent d'imposer des charges punitives à des membres innocents du groupe. En réponse à cette inquiétude, les défenseurs de l'idée de punition collective ont suggéré qu'elle ne devait pas être répartie entre les membres du groupe (voir Erskine 2011, Pasternak 2011, Tanguay-Renaud 2013; mais voir Hoskins 2014b), ou que les bénéfices de une telle punition peut être suffisamment valable pour passer outre aux préoccupations concernant le préjudice causé aux innocents (voir Lang 2007: 255).les défenseurs de l'idée de punition collective ont suggéré qu'elle ne doit pas nécessairement être répartie entre les membres du groupe (voir Erskine 2011, Pasternak 2011, Tanguay-Renaud 2013; mais voir Hoskins 2014b), ou que les avantages d'une telle punition peuvent être suffisamment précieux pour passer outre aux préoccupations concernant le préjudice causé à des innocents (voir Lang 2007: 255).les défenseurs de l'idée de punition collective ont suggéré qu'elle ne doit pas nécessairement être répartie entre les membres du groupe (voir Erskine 2011, Pasternak 2011, Tanguay-Renaud 2013; mais voir Hoskins 2014b), ou que les avantages d'une telle punition peuvent être suffisamment précieux pour passer outre aux préoccupations concernant le préjudice causé aux innocents (voir Lang 2007: 255).

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