Positivisme Juridique

Table des matières:

Positivisme Juridique
Positivisme Juridique

Vidéo: Positivisme Juridique

Vidéo: Positivisme Juridique
Vidéo: Du positivisme juridique, au constructivisme et à la négation du droit. 2024, Mars
Anonim

Ceci est un fichier dans les archives de l'Encyclopédie de Stanford de Philosophie.

Positivisme juridique

Première publication ven.3 janvier 2003

Le positivisme juridique est la thèse selon laquelle l'existence et le contenu du droit dépendent des faits sociaux et non de ses mérites. Le juriste anglais John Austin (1790-1859) l'a formulé ainsi: «L'existence du droit est une chose; son mérite et en a un autre. Que ce soit ou non est une enquête; s'il est conforme ou non à une norme supposée, est une autre question. » (1832, p. 157) La thèse positiviste ne dit pas que les mérites du droit sont inintelligibles, insignifiants ou périphériques à la philosophie du droit. Il dit qu'ils ne déterminent pas s'il existe des lois ou des systèmes juridiques. La question de savoir si une société a un système juridique dépend de la présence de certaines structures de gouvernance et non de la mesure dans laquelle elle satisfait les idéaux de justice, de démocratie ou de primauté du droit. Les lois en vigueur dans ce système dépendent des normes sociales que ses fonctionnaires reconnaissent comme faisant autorité; par exemple, des textes législatifs, des décisions judiciaires ou des coutumes sociales. Le fait qu’une politique soit juste, sage, efficace ou prudente n’est jamais une raison suffisante pour penser qu’elle est en fait la loi, et le fait qu’elle soit injuste, imprudente, inefficace ou imprudente n’est jamais une raison suffisante pour en douter. Selon le positivisme, le droit est une question de ce qui a été posé (ordonné, décidé, pratiqué, toléré, etc.); comme on pourrait dire dans un langage plus moderne, le positivisme est l'idée que le droit est une construction sociale. Austin a trouvé la thèse «simple et flagrante». Bien que ce soit probablement l'opinion dominante parmi les philosophes du droit à tendance analytique,elle fait également l'objet d'interprétations concurrentes accompagnées de critiques et de malentendus persistants.

  • 1. Développement et influence
  • 2. L'existence et les sources du droit
  • 3. Principes moraux et limites du droit
  • 4. Le droit et ses mérites
  • Bibliographie
  • Autres ressources Internet
  • Entrées connexes

1. Développement et influence

Le positivisme juridique a une longue histoire et une large influence. Il a des antécédents dans la philosophie politique ancienne et est discuté, et le terme lui-même introduit, dans la pensée juridique et politique médiévale (voir Finnis 1996). La doctrine moderne, cependant, doit peu à ces ancêtres. Ses racines les plus importantes se situent dans les philosophies politiques conventionnelles de Hobbes et Hume, et sa première élaboration complète est due à Jeremy Bentham (1748-1832) dont le compte Austin a adopté, modifié et popularisé. Pendant une grande partie du siècle suivant, un amalgame de leurs opinions, selon lequel le droit est le commandement d'un souverain soutenu par la force, a dominé le positivisme juridique et la réflexion philosophique anglaise sur le droit. Au milieu du XXe siècle, cependant, ce récit avait perdu son influence parmi les philosophes juridiques en activité. L'accent mis sur les institutions législatives a été remplacé par une focalisation sur les institutions d'application du droit telles que les tribunaux, et son insistance sur le rôle de la force coercitive a cédé la place à des théories mettant l'accent sur le caractère systématique et normatif du droit. Les architectes les plus importants de ce positivisme révisé sont le juriste autrichien Hans Kelsen (1881-1973) et les deux figures dominantes de la philosophie analytique du droit, HLA Hart (1907-92) et Joseph Raz parmi lesquels il existe des lignes d'influence claires, mais aussi des contrastes importants. L'importance du positivisme juridique, cependant, ne se limite pas à la philosophie du droit. On peut le voir à travers la théorie sociale, en particulier dans les travaux de Marx, Weber et Durkheim, et aussi (bien qu'ici involontairement) chez de nombreux avocats, y compris les «réalistes juridiques» américains et la plupart des universitaires féministes contemporains. Bien qu'ils ne soient pas d'accord sur de nombreux autres points, ces auteurs reconnaissent tous que le droit est essentiellement une question de fait social. Certains d'entre eux sont, il est vrai, mal à l'aise avec l'étiquette de «positivisme juridique» et espèrent donc y échapper. Leur inconfort est parfois le produit de la confusion. Les avocats utilisent souvent le «positiviste» de manière abusive, pour condamner une doctrine formaliste selon laquelle la loi est toujours claire et, même inutile ou fausse, doit être rigoureusement appliquée par les fonctionnaires et obéie par les sujets. Il est peu probable que quiconque ait jamais eu cette opinion; mais c'est en tout cas faux, cela n'a rien à voir avec le positivisme juridique, et il est expressément rejeté par tous les principaux positivistes. Parmi les philosophes, un autre malentendu, plus intelligible, peut interférer. Le positivisme juridique est ici parfois associé aux doctrines homonymiques mais indépendantes du positivisme logique (le sens d'une phrase est son mode de vérification) ou du positivisme sociologique (les phénomènes sociaux ne peuvent être étudiés que par les méthodes des sciences naturelles). S'il existe des liens historiques, ainsi que des points communs d'humeur, parmi ces idées, ils sont essentiellement différents. L'opinion selon laquelle l'existence du droit dépend de faits sociaux ne repose pas sur une thèse sémantique particulière, et elle est compatible avec une série de théories sur la façon dont on enquête sur les faits sociaux, y compris les récits non naturalistes. Dire que l'existence du droit dépend des faits et non de ses mérites est une thèse sur la relation entre les lois, les faits et les mérites, et non pas autrement une thèse sur la relata individuelle. Par conséquent,la plupart des doctrines morales traditionnelles de «loi naturelle» - y compris la croyance en une morale universelle et objective fondée sur la nature humaine - ne contredisent pas le positivisme juridique. Les seules théories morales positivistes influentes sont les vues selon lesquelles les normes morales ne sont valables que si elles ont une source dans les commandements divins ou dans les conventions sociales. De tels théistes et relativistes appliquent à la morale les contraintes que les positivistes du droit considèrent comme contraignantes pour le droit.

2. L'existence et les sources du droit

Chaque société humaine a une forme d'ordre social, une manière de marquer et d'encourager un comportement approuvé, de dissuader les comportements désapprouvés et de résoudre les différends. Qu'est-ce qui distingue alors les sociétés dotées de systèmes juridiques et, au sein de ces sociétés, leur droit? Avant d'explorer certaines réponses positivistes, il convient de souligner que ce ne sont pas les seules questions qui méritent d'être posées. Si la compréhension de la nature de la loi exige un compte rendu de ce qui la distingue, elle exige également une compréhension de ce qu'elle a en commun avec d'autres formes de contrôle social. Certains marxistes sont positivistes quant à la nature du droit tout en insistant sur le fait que ses caractéristiques distinctives importent moins que son rôle dans la reproduction et la facilitation d'autres formes de domination. (Bien que d'autres marxistes ne soient pas d'accord: voir Pashukanis). Ils pensent que la spécificité du droit éclaire peu leurs préoccupations premières. Mais on ne peut guère le savoir à l'avance; cela dépend de la nature de la loi.

Selon Bentham et Austin, le droit est un phénomène des grandes sociétés avec un souverain: une personne ou un groupe déterminé qui a le pouvoir suprême et absolu de facto - ils sont obéis par tous ou par la plupart des autres mais n'obéissent eux-mêmes à personne d'autre. Les lois de cette société sont un sous-ensemble des ordres du souverain: des ordres généraux qui s'appliquent à des classes d'actions et de personnes et qui sont soutenus par une menace de force ou de «sanction». Cette théorie impérative est positiviste, car elle identifie l'existence de systèmes juridiques avec des modèles de commandement et d'obéissance qui peuvent être vérifiés sans se demander si le souverain a un droit moral de gouverner ou si ses ordres sont méritoires. Il présente deux autres caractéristiques distinctives. La théorie est moniste: elle représente toutes les lois comme ayant une forme unique, imposant des obligations à leurs sujets,mais pas sur le souverain lui-même. L'impativaliste reconnaît que le pouvoir législatif ultime peut être autolimitant ou limité extérieurement par ce que l'opinion publique tolérera, et aussi que les systèmes juridiques contiennent des dispositions qui ne sont pas impératives (par exemple, des autorisations, des définitions, etc.). Mais ils les considèrent comme faisant partie du matériel non juridique qui est nécessaire et fait partie de tout système juridique. (Austin est un peu plus libéral sur ce point). La théorie est également réductiviste, car elle soutient que le langage normatif utilisé pour décrire et énoncer la loi - parler d'autorité, de droits, d'obligations, etc. - peut tout être analysé sans reste en termes non normatifs, finalement comme des concaténations. des déclarations sur le pouvoir et l'obéissance. L'impativaliste reconnaît que le pouvoir législatif ultime peut être autolimitant, ou limité extérieurement par ce que l'opinion publique tolérera, et aussi que les systèmes juridiques contiennent des dispositions qui ne sont pas impératives (par exemple, des autorisations, des définitions, etc.). Mais ils les considèrent comme faisant partie du matériel non juridique qui est nécessaire et fait partie de tout système juridique. (Austin est un peu plus libéral sur ce point). La théorie est également réductiviste, car elle soutient que le langage normatif utilisé pour décrire et énoncer le droit - parler d'autorité, de droits, d'obligations, etc. - peut tous être analysé sans reste en termes non normatifs, finalement comme des concaténations. des déclarations sur le pouvoir et l'obéissance. L'impativaliste reconnaît que le pouvoir législatif ultime peut être autolimitant ou limité extérieurement par ce que l'opinion publique tolérera, et aussi que les systèmes juridiques contiennent des dispositions qui ne sont pas impératives (par exemple, des autorisations, des définitions, etc.). Mais ils les considèrent comme faisant partie du matériel non juridique qui est nécessaire et fait partie de tout système juridique. (Austin est un peu plus libéral sur ce point). La théorie est également réductiviste, car elle soutient que le langage normatif utilisé pour décrire et énoncer le droit - parler d'autorité, de droits, d'obligations, etc. - peut tous être analysé sans reste en termes non normatifs, finalement comme des concaténations. des déclarations sur le pouvoir et l'obéissance.et aussi que les systèmes juridiques contiennent des dispositions qui ne sont pas des impératifs (par exemple, des autorisations, des définitions, etc.). Mais ils les considèrent comme faisant partie du matériel non juridique qui est nécessaire et fait partie de tout système juridique. (Austin est un peu plus libéral sur ce point). La théorie est également réductiviste, car elle soutient que le langage normatif utilisé pour décrire et énoncer le droit - parler d'autorité, de droits, d'obligations, etc. - peut tous être analysé sans reste en termes non normatifs, finalement comme des concaténations. des déclarations sur le pouvoir et l'obéissance.et aussi que les systèmes juridiques contiennent des dispositions qui ne sont pas des impératifs (par exemple, des autorisations, des définitions, etc.). Mais ils les considèrent comme faisant partie du matériel non juridique qui est nécessaire et fait partie de tout système juridique. (Austin est un peu plus libéral sur ce point). La théorie est également réductiviste, car elle soutient que le langage normatif utilisé pour décrire et énoncer le droit - parler d'autorité, de droits, d'obligations, etc. - peut tous être analysé sans reste en termes non normatifs, finalement comme des concaténations. des déclarations sur le pouvoir et l'obéissance. La théorie est également réductiviste, car elle soutient que le langage normatif utilisé pour décrire et énoncer le droit - parler d'autorité, de droits, d'obligations, etc. - peut tous être analysé sans reste en termes non normatifs, finalement comme des concaténations. des déclarations sur le pouvoir et l'obéissance. La théorie est également réductiviste, car elle soutient que le langage normatif utilisé pour décrire et énoncer le droit - parler d'autorité, de droits, d'obligations, etc. - peut tous être analysé sans reste en termes non normatifs, finalement comme des concaténations. des déclarations sur le pouvoir et l'obéissance.

Les théories impératives sont désormais sans influence en philosophie juridique (mais voir Ladenson et Morison). Ce qui survit de leur perspective, c'est l'idée que la théorie juridique doit en fin de compte être enracinée dans un certain compte rendu du système politique, une vision qui a fini par être partagée par tous les grands positivistes à l'exception de Kelsen. Leur conception particulière d'une société dirigée par un chef souverain, cependant, est sans amis (sauf chez les foucaldiens, qui prennent étrangement cette relique comme l'idéal-type de ce qu'ils appellent le pouvoir «juridique»). Il est clair que dans les sociétés complexes, il ne peut y avoir personne qui possède tous les attributs de la souveraineté, car l'autorité ultime peut être divisée entre les organes et peut elle-même être limitée par la loi. De plus, même lorsque la «souveraineté» n'est pas utilisée dans son sens juridique, elle n'en est pas moins un concept normatif. Un législateur est celui qui a le pouvoir de légiférer,et pas simplement quelqu'un avec un grand pouvoir social, et il est douteux que les «habitudes d'obéissance» soient une réduction candidate pour expliquer l'autorité. L'obéissance est un concept normatif. Pour le distinguer de la conformité fortuite, nous avons besoin de quelque chose comme l'idée de sujets orientés ou guidés par les commandes. Expliquer cela nous éloignera des notions de pouvoir avec lesquelles le positivisme classique espérait travailler. La description de l'obligation des impérialistes est également sujette à des objections décisives (Hart, 1994, pp. 26-78; et Hacker). Traiter toutes les lois comme des commandements cache d'importantes différences dans leurs fonctions sociales, dans la manière dont elles opèrent dans le raisonnement pratique et dans le type de justifications auxquelles elles sont soumises. Par exemple, les lois conférant le pouvoir de se marier ne commandent rien; ils n'obligent pas les gens à se marier,ou même de se marier selon les formalités prescrites. Le réductivisme n'est pas plus plausible ici non plus: on parle d'obligations légales lorsqu'il n'y a pas de probabilité d'application de sanctions et lorsqu'il n'y a pas de disposition de sanctions (comme dans le devoir des plus hautes juridictions d'appliquer la loi). De plus, nous considérons l’existence d’obligations juridiques comme une raison d’imposer des sanctions, et non comme une simple conséquence.

Hans Kelsen conserve le monisme des impérialistes mais abandonne leur réductivisme. Selon lui, le droit se caractérise par une forme de base et une norme de base. La forme de chaque loi est celle d'une ordonnance conditionnelle, adressée aux tribunaux, pour appliquer des sanctions si un certain comportement (le «délit») est commis. De ce point de vue, le droit est un système d'orientation indirect: il ne dit pas aux sujets quoi faire; il dit aux fonctionnaires ce qu'il faut faire à ses sujets sous certaines conditions. Ainsi, ce que nous considérons habituellement comme l'obligation légale de ne pas voler est pour Kelsen simplement un corrélat logique de la norme primaire qui stipule une sanction pour le vol (1945, p. 61). Les objections au monisme impératif s'appliquent également à cette version plus sophistiquée: la réduction passe à côté de faits importants, comme le point d'interdire le vol. (Les tribunaux ne sont pas indifférents entre,d'une part, les gens ne volent pas et, d'autre part, volent et subissent les sanctions.) Mais à un égard, la théorie de la sanction conditionnelle est en pire état que l'impativalisme, car elle n'a pas de manière raisonnée de fixer le délit comme le condition de la sanction qui définit l'obligation - ce n'est qu'une des nombreuses conditions antérieures pertinentes, y compris la capacité juridique du contrevenant, la compétence du juge, la constitutionnalité de l'infraction, etc. Lequel de tout cela est le contenu d'une obligation légale?car il n'a pas de manière raisonnée de fixer le délit comme la condition de la sanction qui définit l'obligation - ce n'est qu'une des nombreuses conditions antérieures pertinentes, y compris la capacité juridique du contrevenant, la compétence du juge, la constitutionnalité de l'infraction, et ainsi de suite. Lequel de tout cela est le contenu d'une obligation légale?car il n'a pas de manière raisonnée de fixer le délit comme la condition de la sanction qui définit l'obligation - ce n'est qu'une des nombreuses conditions antérieures pertinentes, y compris la capacité juridique du contrevenant, la compétence du juge, la constitutionnalité de l'infraction, et ainsi de suite. Lequel de tout cela est le contenu d'une obligation légale?

La contribution la plus importante de Kelsen réside dans son attaque contre le réductivisme et sa doctrine de la «norme de base». Il soutient que la loi est normative et doit être comprise comme telle. Peut-être ne fait pas le droit - pas même le droit légal - donc la philosophie du droit doit expliquer le fait que le droit est censé imposer des obligations à ses sujets. De plus, le droit est un système normatif: «Le droit n'est pas, comme on le dit parfois, une règle. C'est un ensemble de règles ayant le genre d'unité que nous entendons par un système »(1945, p. 3). Pour les impérialistes, l'unité d'un système juridique consiste dans le fait que toutes ses lois sont commandées par un seul souverain. Pour Kelsen, cela consiste dans le fait qu'ils sont tous des maillons d'une chaîne d'autorité. Par exemple, un règlement est juridiquement valide parce qu'il est créé par une corporation exerçant légalement les pouvoirs que lui confère le législateur,qui confère ces pouvoirs d'une manière prévue par la constitution, qui a elle-même été créée d'une manière prévue par une constitution antérieure. Mais qu'en est-il de la toute première constitution, historiquement parlant? Son autorité, dit Kelsen, est «présupposée». La condition pour interpréter toute norme juridique comme contraignante est que la première constitution soit validée par la «norme de base» suivante: «la constitution originale doit être respectée». Maintenant, la norme de base ne peut pas être une norme juridique - nous ne pouvons pas expliquer pleinement le caractère contraignant de la loi par référence à davantage de droit. Ce ne peut pas non plus être un fait social, car Kelsen soutient que la raison de la validité d'une norme doit toujours être une autre norme - aucun ne doit de l'être. Il s'ensuit donc qu'un système juridique doit se composer de normes tout en bas. Il fond dans un hypothétique,norme transcendantale qui est la condition de l'intelligibilité de toute (et de toutes) les autres normes comme contraignantes. «Présupposer» cette norme fondamentale, ce n'est pas l'approuver comme bonne ou juste - la réapprovisionnement n'est qu'une position cognitive - mais c'est, pense Kelsen, la condition préalable nécessaire à une analyse non réductiviste du droit en tant que système normatif.

Cela pose de nombreuses difficultés, notamment le fait que si nous sommes prêts à tolérer la norme de base comme solution, nous ne savons pas pourquoi nous pensions qu’il y avait un problème au départ. On ne peut pas dire à la fois que la norme de base est la norme présupposant qui valide toutes les normes inférieures et aussi qu'une norme inférieure ne fait partie du système juridique que si elle est reliée par une chaîne de validité à la norme de base. Nous avons besoin d'un moyen d'entrer dans le cercle. De plus, il trace incorrectement les limites des systèmes juridiques. La Constitution canadienne de 1982 a été légalement créée par une loi du Parlement britannique et, sur cette base, le droit canadien et le droit anglais devraient faire partie d'un système juridique unique, enraciné dans une norme fondamentale: `` La (première) constitution britannique doit être obéi. Pourtant, aucune loi anglaise n'est exécutoire au Canada,et une prétendue abrogation de la Loi constitutionnelle par le Royaume-Uni serait sans effet juridique au Canada.

Si la loi ne peut finalement pas être fondée sur la force, ou sur la loi, ou sur une norme présupposée, sur quoi repose son autorité? La solution la plus influente est maintenant celle de HLA Hart. Sa solution ressemble à celle de Kelsen en mettant l'accent sur les fondements normatifs des systèmes juridiques, mais Hart rejette la vision transcendantaliste et kantienne de l'autorité de Kelsen en faveur d'une vision empirique et wébérienne. Pour Hart, l'autorité de la loi est sociale. Le critère ultime de validité dans un système juridique n'est ni une norme juridique ni une norme présupposée, mais une règle sociale qui n'existe que parce qu'elle est effectivement pratiquée. Le droit repose en fin de compte sur la coutume: les coutumes quant à savoir qui aura le pouvoir de trancher les différends, ce qu'elles traiteront comme des motifs contraignants de décision, c'est-à-dire comme des sources du droit, et comment les coutumes peuvent être modifiées. De ces trois «règles secondaires», comme Hart les appelle,la règle de reconnaissance déterminant la source est la plus importante, car elle spécifie les critères ultimes de validité dans le système juridique. Elle n'existe que parce qu'elle est pratiquée par les fonctionnaires, et ce n'est pas seulement la règle (ou les règles) de reconnaissance qui explique le mieux leur pratique, c'est la règle à laquelle ils font réellement appel dans des arguments sur les normes qu'ils sont tenus d'appliquer. Le récit de Hart est donc conventionnel (voir Marmor et Coleman, 2001): les règles juridiques ultimes sont des normes sociales, bien qu'elles ne soient ni le produit d'un accord exprès ni même de conventions au sens de Schelling-Lewis (voir Green 1999). Ainsi, pour Hart aussi, le système juridique est des normes tout en bas, mais à sa racine il y a une norme sociale qui a le genre de force normative que les coutumes ont. C'est une régularité de comportement vers laquelle les fonctionnaires adoptent «le point de vue interne:«Ils l'utilisent comme une norme pour guider et évaluer leur propre comportement et celui des autres, et cette utilisation se manifeste dans leur conduite et leur discours, y compris le recours à diverses formes de pression sociale pour soutenir la règle et l'application immédiate de termes normatifs tels comme «devoir» et «obligation» lorsqu'on l'invoque.

C'est une caractéristique importante du récit de Hart que la règle de reconnaissance est une coutume officielle et non une norme nécessairement partagée par la communauté au sens large. Si l'image du système politique des impérialistes était celle du pouvoir pyramidal, celle de Hart ressemble plus à la bureaucratie rationnelle de Weber. Le droit est normalement une entreprise technique, caractérisée par une division du travail. La contribution des sujets ordinaires à l'existence du droit ne peut donc se résumer qu'à une conformité passive. Ainsi, les conditions nécessaires et suffisantes de Hart pour l'existence d'un système juridique sont que «les règles de comportement qui sont valables selon les critères ultimes de validité du système doivent être généralement respectées,et… ses règles de reconnaissance spécifiant les critères de validité juridique et ses règles de changement et de jugement doivent être effectivement acceptées comme normes publiques communes de comportement officiel par ses fonctionnaires »(1994, p. 116). Et cette division du travail n'est pas un fait normativement neutre en droit; il est politiquement chargé, car il met en place la possibilité que le droit s'éloigne de la vie d'une société, un risque auquel Hart est très attentif (1994, p. 117; cf. Waldron).

Bien que Hart introduit la règle de la reconnaissance à travers une anthropologie spéculative de la façon dont elle pourrait émerger en réponse à certaines lacunes d'un ordre social coutumier, il n'est pas convaincu que le droit est une réalisation culturelle. Au contraire, l'idée que l'ordre juridique est toujours une bonne chose, et que les sociétés sans lui sont déficientes, est un élément familier de nombreuses vues anti-déposivistes, à commencer par la critique d'Austin par Henry Maine au motif que sa théorie ne s'appliquerait pas. à certains villages indiens. L'objection englobe l'erreur qu'elle cherche à éviter. Il suppose impérialistiquement que c'est toujours une mauvaise chose de ne pas avoir de loi, puis fait une déduction éblouissante du devoir à est: s'il est bon d'avoir la loi, alors chaque société doit l'avoir, et le concept de loi doit être ajusté pour montrer ce qu'il fait. Si l'on pense que le droit est une chose merveilleuse, on sera tenté par une conception très large du droit, car il semblerait inapproprié d'accuser les autres de passer à côté. Le positivisme libère simplement le harnais. Le droit est une forme particulière d'ordre politique, non une réalisation morale, et sa nécessité ou même son utilité dépend entièrement de son contenu et de son contexte. Les sociétés sans loi peuvent être parfaitement adaptées à leur environnement, sans rien manquer.il ne manque rien.il ne manque rien.

Un compte rendu positiviste de l'existence et du contenu du droit, selon l'une quelconque des lignes ci-dessus, offre une théorie de la validité du droit dans l'un des deux principaux sens de ce terme (voir Harris, pp. 107-111). Kelsen dit que la validité est le mode d'existence spécifique d'une norme. Un mariage invalide n'est pas un type particulier de mariage ayant la propriété de l'invalidité; ce n'est pas du tout un mariage. En ce sens, une loi valide est une loi qui est systématiquement valable dans la juridiction - elle fait partie du système juridique. C'est la question à laquelle les positivistes répondent en se référant aux sources sociales. Elle se distingue de l'idée de validité en tant que propriété morale, c'est-à-dire une justification solide du respect de la norme. Pour le positiviste, cela dépend de ses mérites. Une indication que ces sens diffèrent est que l'on peut savoir qu'une société a un système juridique,et sachez quelles sont ses lois, sans savoir si elles sont moralement justifiées. Par exemple, on peut savoir que la loi de l'Athènes antique incluait la punition de l'ostracisme sans savoir s'il était justifié, parce qu'on n'en sait pas assez sur ses effets, sur le contexte social, etc.

Aucun positiviste juridique ne soutient que la validité systémique de la loi établit sa validité morale, c'est-à-dire qu'elle devrait être obéie par les sujets ou appliquée par les juges. Même Hobbes, à qui on attribue parfois ce point de vue, a exigé que la loi puisse effectivement maintenir la paix, faute de quoi nous ne lui devons rien. Bentham et Austin, en tant qu'utilitaires, soutiennent que de telles questions tournent toujours sur les conséquences et reconnaissent tous deux que la désobéissance est donc parfois pleinement justifiée. Kelsen insiste sur le fait que «la science du droit ne prescrit pas que l'on doive obéir aux ordres du créateur de la constitution» (1967, p. 204). Hart pense qu'il n'y a qu'un devoir d'obéissance prima facie, fondé et donc limité par l'équité - il n'y a donc aucune obligation de lois injustes ou inutiles (Hart, 1955). Raz va plus loin encore, arguant qu'il n'y a past même un devoir prima facie d'obéir à la loi, même pas dans un état juste (Raz 1979, pp. 233-49). L'accusation particulière selon laquelle les positivistes croient que la loi doit toujours être obéie est sans fondement. Le point de vue de Hart lui-même est qu'une déférence excessive à l'égard du droit s'accorde plus facilement avec les théories qui l'imprègnent d'idéaux moraux, permettant «une énorme surévaluation de l'importance du simple fait qu'une règle peut être considérée comme une règle de droit valide, comme si ceci, une fois déclaré, était concluant à la question morale finale: «Faut-il obéir à cette loi?» (Hart 1958, p. 75). Selon lui, une déférence excessive à l'égard du droit s'accorde plus facilement avec les théories qui l'imprègnent d'idéaux moraux, permettant «une énorme surévaluation de l'importance du simple fait qu'une règle peut être considérée comme une règle de droit valide, comme si ceci, une fois déclaré, était concluant à la question morale finale: «Faut-il obéir à cette loi?» (Hart 1958, p. 75). Selon lui, une déférence excessive à l'égard du droit s'accorde plus facilement avec les théories qui l'imprègnent d'idéaux moraux, permettant «une énorme surévaluation de l'importance du simple fait qu'une règle peut être considérée comme une règle de droit valide, comme si ceci, une fois déclaré, était concluant à la question morale finale: «Faut-il obéir à cette loi?» (Hart 1958, p. 75).

3. Principes moraux et limites du droit

Les critiques les plus influentes du positivisme juridique découlent toutes, d'une manière ou d'une autre, du soupçon de ne pas donner à la morale son dû. Une théorie qui insiste sur la facticité du droit semble peu contribuer à notre compréhension du fait que le droit a des fonctions importantes pour que la vie humaine se déroule bien, que la primauté du droit est un idéal précieux et que le langage et la pratique du droit sont hautement moralisés. En conséquence, les critiques du positivisme soutiennent que les caractéristiques les plus importantes du droit ne se trouvent pas dans son caractère fondé sur la source, mais dans sa capacité à promouvoir le bien commun, à garantir les droits de l'homme ou à gouverner avec intégrité. (C'est un fait curieux à propos des théories anti-positivistes qui, bien qu'elles insistent toutes sur la nature morale du droit, sans exception, prennent sa nature morale pour quelque chose de bien. L'idée que la loi pourrait, de par sa nature même, être moralement problématique ne leur est pas venue à l'esprit.)

Il ne fait aucun doute que les considérations morales et politiques portent sur la philosophie juridique. Comme le dit Finnis, les raisons que nous avons pour établir, maintenir ou réformer le droit incluent des raisons morales, et ces raisons façonnent donc nos concepts juridiques (p. 204). Mais quels concepts? Une fois qu'on admet, comme le fait Finnis, que l'existence et le contenu de la loi peuvent être identifiés sans recourir à l'argument moral, et que «la loi humaine est un artefact et un artifice; et non une conclusion tirée de prémisses morales »(p. 205), l'appareil thomiste qu'il essaie de ressusciter est largement sans rapport avec la vérité du positivisme juridique. Cela vicie également les critiques de Lon Fuller à l'égard de Hart (Fuller, 1958 et 1969). Hormis certaines affirmations confuses sur l'arbitrage, Fuller a deux points principaux. Premièrement, il pense qu'il ne suffit pas qu'un système juridique repose sur des règles sociales coutumières,puisque la loi ne pouvait pas guider le comportement sans être aussi au moins minimalement claire, cohérente, publique, prospective, etc. - c'est-à-dire sans montrer dans une certaine mesure ces vertus appelées collectivement «l'État de droit». Il suffit de noter que cela est parfaitement cohérent avec la loi basée sur la source. Même si les propriétés morales étaient identiques à ces propriétés de primauté du droit, ou qu'elles se sont imposées sur elles, elles le font en vertu de leur caractère de règle, et non de leur caractère de loi. Toutes les vertus inhérentes à des pratiques claires, cohérentes, prospectives et ouvertes ou découlant de celles-ci peuvent être trouvées non seulement dans la loi, mais dans toutes les autres pratiques sociales présentant ces caractéristiques, y compris la coutume et la moralité positive. Et ces vertus sont mineures: il y a peu à dire en faveur d'une vision claire, cohérente, prospective,système public et impartial de ségrégation raciale, par exemple. Le deuxième souci de Fuller est que si la loi est une question de fait, alors nous sommes sans explication du devoir d'obéir. Il demande avec jubilation comment «une donnée amorale appelée loi pourrait avoir la particularité de créer une obligation d'y obéir» (Fuller, 1958). Une possibilité qu'il néglige est que ce ne soit pas le cas. Le fait que la loi prétende obliger est, bien entendu, une question différente et est susceptible d'autres explications (Green 2001). Mais même si Fuller a raison dans son hypothèse non argumentée, la «qualité particulière» dont il doute de l'existence est une caractéristique familière de nombreuses pratiques morales. Comparez les promesses: si une société a l'habitude de promettre, et ce que quelqu'un a promis de faire, sont des questions de fait social. Pourtant, la promesse crée des obligations morales de performance ou de rémunération. Une «donnée amorale» peut en effet figurer, avec d'autres prémisses, dans un argument solide en faveur de conclusions morales.

Si les vues de Finnis et Fuller sont ainsi compatibles avec la thèse positiviste, on ne peut pas en dire autant des travaux importants de Ronald Dworkin (Dworkin 1978 et 1986). Le critique le plus significatif du positivisme rejette la théorie à tous les niveaux imaginables. Il nie qu'il puisse y avoir une théorie générale de l'existence et du contenu du droit; il nie que les théories locales de systèmes juridiques particuliers puissent identifier le droit sans recourir à ses mérites, et il rejette toute la focalisation institutionnelle du positivisme. Une théorie du droit est pour Dworkin une théorie de la manière dont les cas doivent être tranchés et elle commence, non par un exposé de l'organisation politique, mais par un idéal abstrait régissant les conditions dans lesquelles les gouvernements peuvent utiliser la force coercitive sur leurs sujets. La force ne doit être déployée, affirme-t-il, que selon des principes préalablement fixés. Une société n'a un système juridique que lorsque, et dans la mesure où, il honore cet idéal, et sa loi est l'ensemble de toutes les considérations que les tribunaux d'une telle société seraient moralement justifiés d'appliquer, que ces considérations soient déterminées ou non. par n'importe quelle source. Pour identifier la loi d'une société donnée, nous devons nous engager dans un argument moral et politique, car la loi est toutes les exigences qui sont compatibles avec une interprétation de ses pratiques juridiques (soumises à une condition seuil d'ajustement) qui montre qu'elles sont mieux justifiées à la lumière de l'idéal animateur. En plus de ces considérations philosophiques, Dworkin invoque deux caractéristiques de la phénoménologie du jugement tel qu'il le voit. Il constate une profonde controverse parmi les avocats et les juges sur la manière dont les affaires doivent être tranchées,et il trouve une diversité dans les considérations qu'ils tiennent pertinentes pour les décider. La controverse lui suggère que le droit ne peut pas reposer sur un consensus officiel, et la diversité suggère qu'il n'y a pas de règle sociale unique qui valide toutes les raisons pertinentes, morales et non morales, des décisions judiciaires.

Les arguments riches et complexes de Dworkin ont suscité diverses réponses de la part des positivistes. Une réponse nie la pertinence des affirmations phénoménologiques. La controverse est une question de degré, et l’existence d’arguments contradictoires devant les hautes juridictions, ni même dans aucun des tribunaux, n’est prouvée en partie contre le consensus. Tout aussi important est le large éventail de lois établies qui suscitent peu de doutes et qui orientent la vie sociale en dehors de la salle d'audience. Quant à l'argument de la diversité, loin d'être une réfutation du positivisme, il en est une implication. Le positivisme identifie le droit, non pas avec toutes les raisons valables de décision, mais uniquement avec le sous-ensemble basé sur la source. Cela ne fait pas partie de l'affirmation positiviste selon laquelle la règle de reconnaissance nous dit comment trancher les affaires, ou même nous indique toutes les raisons pertinentes de la décision. Les positivistes acceptent que les considérations morales, politiques ou économiques interviennent correctement dans certaines décisions juridiques, tout comme les décisions linguistiques ou logiques. Modus ponens tient autant au tribunal qu'à l'extérieur, mais pas parce qu'il a été promulgué par la législature ou décidé par les juges, et le fait qu'il n'y a pas de règle sociale qui valide à la fois le modus ponens et la loi sur les municipalités est vrai mais sans importance. L'autorité des principes de logique (ou de moralité) ne s'explique pas par la philosophie juridique; l'autorité des actes du Parlement doit être; et rendre compte de la différence est une tâche centrale de la philosophie du droit.mais pas parce qu'elle a été adoptée par le législateur ou décidée par les juges, et le fait qu'il n'y a pas de règle sociale qui valide à la fois le modus ponens et la loi sur les municipalités est vrai mais dénué de pertinence. L'autorité des principes de logique (ou de moralité) ne s'explique pas par la philosophie juridique; l'autorité des actes du Parlement doit être; et rendre compte de la différence est une tâche centrale de la philosophie du droit.mais pas parce qu'elle a été adoptée par le législateur ou décidée par les juges, et le fait qu'il n'y a pas de règle sociale qui valide à la fois le modus ponens et la loi sur les municipalités est vrai mais dénué de pertinence. L'autorité des principes de logique (ou de moralité) ne s'explique pas par la philosophie juridique; l'autorité des actes du Parlement doit être; et rendre compte de la différence est une tâche centrale de la philosophie du droit.

D'autres positivistes répondent différemment aux points phénoménologiques de Dworkin, acceptant leur pertinence mais modifiant la théorie pour les accueillir. Les soi-disant «positivistes inclusifs» (par exemple, Waluchow (à qui le terme est dû), Coleman, Soper et Lyons) soutiennent que les considérations fondées sur le mérite peuvent en effet faire partie de la loi, si elles le sont explicitement ou implicitement par considérations basées sur la source. Par exemple, la Constitution canadienne autorise explicitement en cas de violation des droits garantis par la Charte, «une réparation que le tribunal juge appropriée et juste dans les circonstances». Pour déterminer quels recours pourraient être juridiquement valables, les juges sont donc expressément invités à tenir compte de leur moralité. Et les juges peuvent développer une pratique établie de le faire, que cela soit requis ou non par un texte législatif;cela peut devenir une pratique courante dans certains types de cas. La référence aux principes moraux peut également être implicite dans le réseau du droit des juges, par exemple dans le principe de common law selon lequel nul ne doit tirer profit de ses propres actes répréhensibles. De telles considérations morales, affirment les inclusivistes, font partie du droit parce que les sources le font ainsi, et donc Dworkin a raison de dire que l'existence et le contenu du droit tournent sur ses mérites, et ne se trompent que dans son explication de ce fait. La validité juridique dépend de la moralité, non pas à cause des conséquences interprétatives d'un idéal sur la façon dont le gouvernement peut utiliser la force, mais parce que c'est l'une des choses qui peuvent être habituellement reconnues comme un déterminant ultime de la validité juridique. Ce sont les sources qui rendent les mérites pertinents.par exemple, dans le principe de la common law selon lequel nul ne doit tirer profit de sa propre faute. De telles considérations morales, affirment les inclusivistes, font partie du droit parce que les sources le font ainsi, et donc Dworkin a raison de dire que l'existence et le contenu du droit tournent sur ses mérites, et ne se trompent que dans son explication de ce fait. La validité juridique dépend de la moralité, non pas à cause des conséquences interprétatives d'un idéal sur la façon dont le gouvernement peut utiliser la force, mais parce que c'est l'une des choses qui peuvent être habituellement reconnues comme un déterminant ultime de la validité juridique. Ce sont les sources qui rendent les mérites pertinents.par exemple, dans le principe de la common law selon lequel nul ne doit tirer profit de sa propre faute. De telles considérations morales, affirment les inclusivistes, font partie du droit parce que les sources le font ainsi, et donc Dworkin a raison de dire que l'existence et le contenu du droit tournent sur ses mérites, et ne se trompent que dans son explication de ce fait. La validité juridique dépend de la moralité, non pas à cause des conséquences interprétatives d'un idéal sur la façon dont le gouvernement peut utiliser la force, mais parce que c'est l'une des choses qui peuvent être habituellement reconnues comme un déterminant ultime de la validité juridique. Ce sont les sources qui rendent les mérites pertinents.et donc Dworkin a raison de dire que l'existence et le contenu du droit tournent autour de ses mérites, et tort seulement dans son explication de ce fait. La validité juridique dépend de la moralité, non pas à cause des conséquences interprétatives d'un idéal sur la façon dont le gouvernement peut utiliser la force, mais parce que c'est l'une des choses qui peuvent être habituellement reconnues comme un déterminant ultime de la validité juridique. Ce sont les sources qui rendent les mérites pertinents.et donc Dworkin a raison de dire que l'existence et le contenu du droit tournent autour de ses mérites, et tort seulement dans son explication de ce fait. La validité juridique dépend de la moralité, non pas en raison des conséquences interprétatives d'un idéal sur la façon dont le gouvernement peut utiliser la force, mais parce que c'est l'une des choses qui peuvent être habituellement reconnues comme un déterminant ultime de la validité juridique. Ce sont les sources qui rendent les mérites pertinents.

Pour comprendre et évaluer cette réponse, quelques clarifications préliminaires sont nécessaires. Premièrement, il n'est pas plausible de conclure que le fond n'est pertinent pour une décision judiciaire que lorsque les sources le démontrent. Il serait étrange de penser que la justice n'est un motif de décision que parce qu'une source ordonne à un fonctionnaire de décider avec justice. Il est de la nature de la justice qu'elle porte correctement sur certaines controverses. Dans les décisions juridiques, particulièrement importantes, les considérations morales et politiques sont présentes de leur propre autorité; ils n'ont pas besoin de sources pour les pousser à l'action. Au contraire, nous nous attendons à voir une source - une loi, une décision ou une convention - lorsque les juges sont contraints de ne pas faire appel directement au fond. Deuxièmement, le fait qu'il y ait un langage moral dans les décisions judiciaires n'établit pas la présence de tests moraux pour le droit,car les sources se présentent sous diverses formes. Ce qui ressemble à un raisonnement moral dans les tribunaux est parfois un raisonnement basé sur la source. Par exemple, lorsque la Cour suprême du Canada déclare qu'une publication est criminellement «obscène» seulement si elle est nuisible, elle n'applique pas le principe de préjudice de JS Mill, car ce que ce tribunal entend par «nuisible», c'est qu'elle est considérée par la communauté comme dégradant ou intolérable. Ce sont des questions fondées sur la source, pas des questions morales. Ce n'est qu'un des nombreux appels à la moralité positive, c'est-à-dire aux coutumes morales effectivement pratiquées par une société donnée, et personne ne nie que la morale positive puisse être une source de droit. De plus, il est important de se rappeler que le droit est dynamique et que même une décision qui applique la morale elle-même devient une source de droit, en premier lieu pour les parties et peut-être aussi pour les autres. Heures supplémentaires,par la doctrine du précédent là où elle existe ou par l'émergence graduelle d'une convention interprétative là où elle n'existe pas, cela donne un avantage factuel aux termes normatifs. Ainsi, si un tribunal décide que les dommages pécuniaires ne sont pas dans certains cas un «juste recours», ce fait se joindra à d'autres pour déterminer ce que signifie «justice» à ces fins. Ce processus peut en fin de compte détacher les concepts juridiques de leurs analogues moraux (ainsi, le «meurtre» juridique peut exiger aucune intention de tuer, la «faute» légale aucune responsabilité morale, un recours «équitable» peut être manifestement injuste, etc.)si un tribunal décide que des dommages-intérêts en argent ne sont pas dans certains cas un «juste recours», ce fait se joindra à d'autres pour déterminer ce que «justice» signifie à ces fins. Ce processus peut en fin de compte détacher les concepts juridiques de leurs analogues moraux (ainsi, le «meurtre» juridique peut exiger aucune intention de tuer, la «faute» légale aucune responsabilité morale, un recours «équitable» peut être manifestement injuste, etc.)si un tribunal décide que des dommages-intérêts en argent ne sont pas dans certains cas un «juste recours», ce fait se joindra à d'autres pour déterminer ce que «justice» signifie à ces fins. Ce processus peut en fin de compte détacher les concepts juridiques de leurs analogues moraux (ainsi, le «meurtre» juridique peut exiger aucune intention de tuer, la «faute» légale aucune responsabilité morale, un recours «équitable» peut être manifestement injuste, etc.)

Compte tenu de ces complications, cependant, il reste indéniablement un raisonnement moral important dans l'arbitrage. Les tribunaux sont souvent appelés à décider de ce qui serait raisonnable, équitable, juste, cruel, etc. par une exigence explicite ou implicite de la loi ou de la common law, ou parce que c'est la seule façon appropriée ou intelligible de décider. Hart considère que cela se produit principalement dans les cas difficiles dans lesquels, en raison de l'indétermination des règles juridiques ou des conflits entre elles, les juges ont le pouvoir discrétionnaire de légiférer. «Discrétion», cependant, peut être ici un terme potentiellement trompeur. Premièrement, les jugements discrétionnaires ne sont pas arbitraires: ils sont guidés par des considérations fondées sur le mérite,et ils peuvent aussi être guidés par la loi même s'ils ne sont pas entièrement déterminés par celle-ci - les juges peuvent être habilités à prendre certaines décisions tout en étant légalement tenus de les prendre d'une manière particulière, par exemple conformément à l'esprit de la loi préexistante ou avec certains principes moraux (Raz 1994, pp. 238-53). Deuxièmement, le récit de Hart pourrait être considéré à tort comme suggérant qu'il existe fondamentalement deux types de cas, les plus faciles et les plus difficiles, distingués par les types de raisonnement appropriés à chacun. Une manière plus claire de le dire serait de dire qu'il y a deux types de raisons qui interviennent dans chaque cas: les raisons basées sur la source et les raisons non basées sur la source. L'application de la loi et la création de la loi sont des activités continues car, comme Kelsen l'a correctement soutenu, chaque décision de justice est en partie déterminée par la loi et en partie sous-déterminée:«La norme supérieure ne peut lier dans toutes les directions l'acte par lequel elle est appliquée. Il doit toujours y avoir plus ou moins de place pour la discrétion, de sorte que la norme supérieure par rapport à la norme inférieure ne puisse avoir que le caractère d'un cadre à remplir par cet acte »(1967, p. 349). C'est une vérité générale sur les normes. Il existe une infinité de façons de se conformer à une commande de «fermer la porte» (rapidement ou lentement, de la main droite ou de la gauche, etc.) Ainsi, même un «cas facile» contiendra des éléments discrétionnaires. Parfois, une telle discrétion résiduelle est de peu d'importance; parfois c'est central; et un passage de marginal à majeur peut se produire en un éclair avec les changements de circonstances sociales ou technologiques. C'est l'une des raisons du rejet d'une doctrine stricte de la séparation des pouvoirs - Austin l'appelait une «fiction enfantine» - selon laquelle les juges n'appliquent et ne font jamais la loi, et avec elle toute interprétation littérale de l'idéal de Dworkin que la coercition être déployé uniquement selon des principes préalablement définis.

Il faut dire, cependant, que Hart lui-même ne considère pas systématiquement les références juridiques à la moralité comme marquant une zone de discrétion. Dans une remarque au passage dans la première édition de The Concept of Law, il écrit: «Dans certains systèmes juridiques, comme aux États-Unis, les critères ultimes de validité juridique incorporent explicitement des principes de justice ou des valeurs morales substantielles…» (1994, p. 204). Cette pensée est mal à l'aise avec d'autres doctrines importantes pour sa théorie. Car Hart dit également que lorsque les juges exercent un jugement moral dans la pénombre des règles juridiques, supposer que leurs résultats faisaient déjà partie du droit existant est «en fait, une invitation à réviser notre concept de ce qu'est une règle juridique …» (1958, p. 72). Le concept de règle juridique, c'est-à-dire, n'inclut pas toutes les élaborations ou déterminations correctement motivées de cette règle. Plus tard, cependant,Hart en vient à voir sa remarque sur la constitution américaine comme préfigurant un positivisme inclusif («positivisme doux», comme il l'appelle). Les raisons de ce changement par Hart sont obscures (Green 1996). Il est resté clair sur la façon dont nous devrions comprendre l'interprétation ordinaire des lois, par exemple, lorsque le législateur a ordonné à un demandeur de disposer d'un «délai raisonnable» ou qu'un organisme de réglementation ne peut autoriser qu'un «juste prix»: ceux-ci accordent un pouvoir discrétionnaire limité pour décider les affaires au fond. Pourquoi alors Hart - et encore plus avec insistance, Waluchow et Coleman - en viennent-ils à considérer le jugement constitutionnel différemment? Y a-t-il des raisons de penser qu'une constitution n'autorisant qu'un «juste recours» nécessite une analyse différente d'une loi n'autorisant qu'un «juste taux»?constitution comme préfiguration du positivisme inclusif («positivisme doux», comme il l'appelle). Les raisons de ce changement par Hart sont obscures (Green 1996). Il est resté clair sur la façon dont nous devrions comprendre l'interprétation ordinaire des lois, par exemple, lorsque le législateur a ordonné à un demandeur de disposer d'un «délai raisonnable» ou qu'un organisme de réglementation ne peut autoriser qu'un «juste prix»: ceux-ci accordent un pouvoir discrétionnaire limité pour décider les affaires au fond. Pourquoi alors Hart - et encore plus avec insistance, Waluchow et Coleman - en viennent-ils à considérer le jugement constitutionnel différemment? Y a-t-il des raisons de penser qu'une constitution n'autorisant qu'un «juste recours» nécessite une analyse différente d'une loi n'autorisant qu'un «juste taux»?constitution comme préfiguration du positivisme inclusif («positivisme doux», comme il l'appelle). Les raisons de ce changement par Hart sont obscures (Green 1996). Il est resté clair sur la façon dont nous devrions comprendre l'interprétation ordinaire des lois, par exemple, lorsque le législateur a ordonné à un demandeur de disposer d'un «délai raisonnable» ou qu'un organisme de réglementation ne peut autoriser qu'un «juste prix»: ceux-ci accordent un pouvoir discrétionnaire limité pour décider les affaires au fond. Pourquoi alors Hart - et encore plus avec insistance, Waluchow et Coleman - en viennent-ils à considérer le jugement constitutionnel différemment? Y a-t-il des raisons de penser qu'une constitution n'autorisant qu'un «juste recours» nécessite une analyse différente d'une loi n'autorisant qu'un «juste taux»?Il est resté clair sur la façon dont nous devrions comprendre l'interprétation ordinaire des lois, par exemple, lorsque le législateur a ordonné à un demandeur de disposer d'un «délai raisonnable» ou qu'un organisme de réglementation ne peut autoriser qu'un «juste prix»: ceux-ci accordent un pouvoir discrétionnaire limité pour décider les affaires au fond. Pourquoi alors Hart - et encore plus avec insistance, Waluchow et Coleman - en viennent-ils à considérer le jugement constitutionnel différemment? Y a-t-il des raisons de penser qu'une constitution n'autorisant qu'un «juste recours» nécessite une analyse différente d'une loi n'autorisant qu'un «juste taux»?Il est resté clair sur la façon dont nous devrions comprendre l'interprétation ordinaire des lois, par exemple, lorsque le législateur a ordonné à un demandeur de disposer d'un «délai raisonnable» ou qu'un organisme de réglementation ne peut autoriser qu'un «juste prix»: ceux-ci accordent un pouvoir discrétionnaire limité pour décider les affaires au fond. Pourquoi alors Hart - et encore plus avec insistance, Waluchow et Coleman - en viennent-ils à considérer le jugement constitutionnel différemment? Y a-t-il des raisons de penser qu'une constitution n'autorisant qu'un «juste recours» nécessite une analyse différente d'une loi n'autorisant qu'un «juste taux»?»Ceux-ci accordent un pouvoir discrétionnaire limité pour trancher les affaires au fond. Pourquoi alors Hart - et encore plus avec insistance, Waluchow et Coleman - en viennent-ils à considérer le jugement constitutionnel différemment? Y a-t-il des raisons de penser qu'une constitution n'autorisant qu'un «juste recours» nécessite une analyse différente d'une loi n'autorisant qu'un «juste taux»?»Ceux-ci accordent un pouvoir discrétionnaire limité pour trancher les affaires au fond. Pourquoi alors Hart - et encore plus avec insistance, Waluchow et Coleman - en viennent-ils à considérer le jugement constitutionnel différemment? Y a-t-il des raisons de penser qu'une constitution n'autorisant qu'un «juste recours» nécessite une analyse différente d'une loi n'autorisant qu'un «juste taux»?

On pourrait risquer la supposition suivante. Certains de ces philosophes pensent que le droit constitutionnel exprime les critères ultimes de validité juridique: parce que les recours injustes sont constitutionnellement invalides et nuls ab initio, juridiquement parlant, ils n'ont jamais existé (Waluchow). Cela étant, la morale détermine parfois l'existence ou le contenu du droit. Si telle est l'intuition sous-jacente, elle est trompeuse, car la règle de la reconnaissance ne se trouve pas dans les constitutions. La règle de reconnaissance est le critère ultime (ou ensemble de critères) de validité juridique. Si l'on sait ce qu'est la constitution d'un pays, on connaît certaines de ses lois; mais on peut savoir quelle est la règle de la reconnaissance sans connaître aucune de ses lois. Vous savez peut-être que les actes du Bundestag sont une source de droit en Allemagne, mais vous ne pouvez en nommer ou en interpréter un seul. Et le droit constitutionnel est lui-même soumis aux critères ultimes de validité systémique. La question de savoir si un statut, une décision ou une convention fait partie de la constitution d'un pays ne peut être déterminée qu'en appliquant la règle de reconnaissance. Les dispositions du 14eL'amendement à la constitution américaine, par exemple, n'est pas la règle de la reconnaissance aux États-Unis, car il y a une réponse intra-systémique à la question de savoir pourquoi cet amendement est une loi valide. La constitution américaine, comme celle de tous les autres pays, n'est une loi que parce qu'elle a été créée selon des modalités prévues par la loi (par un amendement ou une décision de justice) ou par des voies qui ont été acceptées comme créant la loi (par la convention constitutionnelle et la coutume). Les affaires constitutionnelles ne soulèvent donc aucune question philosophique qui ne soit pas déjà présente dans l'interprétation ordinaire des lois, où les positivistes inclusifs semblent satisfaits de la théorie de la discrétion judiciaire. Il leur est, bien entendu, libre d'adopter une vision unifiée et de traiter toute référence juridique explicite ou implicite à la moralité - dans les cas, les statuts, les constitutions et les coutumes - comme établissant des tests moraux pour l'existence du droit.(Bien qu'à ce stade, on ne sait pas en quoi leur point de vue différerait de celui de Dworkin.) Nous devrions donc examiner la question plus large: pourquoi ne pas considérer comme loi tout ce que la loi fait référence?

Les positivistes exclusifs offrent trois arguments principaux pour s'arrêter aux sources sociales. Le premier et le plus important est qu'il saisit et systématise les distinctions que nous faisons régulièrement et que nous avons de bonnes raisons de continuer à faire. Nous attribuons le blâme et la responsabilité différemment lorsque nous pensons qu'une mauvaise décision a été imposée par les sources que nous le faisons lorsque nous pensons qu'elle découlait de l'exercice d'un jugement moral ou politique par un juge. Lorsque nous examinons qui devrait être nommé à la magistrature, nous nous préoccupons non seulement de leur perspicacité en tant que juristes, mais aussi de leur moralité et de leur politique - et nous prenons différentes choses comme preuve de ces traits. Ce sont des distinctions profondément enracinées et il n'y a aucune raison de les abandonner.

La deuxième raison de s'arrêter aux sources est que cela est manifestement cohérent avec les caractéristiques clés du rôle du droit dans le raisonnement pratique. L'argument le plus important à cette conclusion est dû à Raz (1994, pp. 210-37). Pour un argument connexe, voir Shapiro. Pour la critique, voir Perry, Waluchow, Coleman 2001 et Himma.) Bien que la loi n'ait pas nécessairement une autorité légitime, elle la revendique et ne peut le faire intelligemment que si c'est le genre de chose qui pourrait avoir une autorité légitime. Il ne peut donc échouer que de certaines manières, par exemple en étant injuste, inutile ou inefficace. Mais le droit ne peut manquer d’être une autorité candidate, car il est constitué dans ce rôle par nos pratiques politiques. Selon Raz, les autorités pratiques servent de médiateur entre les sujets et les raisons ultimes pour lesquelles ils devraient agir. Les autorités'les directives devraient être fondées sur de telles raisons et elles ne sont justifiées que lorsque le respect des directives rend plus probable que les gens se conforment aux raisons sous-jacentes qui s’appliquent à eux. Mais ils ne peuvent le faire que s'il est possible de savoir ce que les directives exigent indépendamment de l'appel à ces raisons sous-jacentes. Prenons un exemple. Supposons que nous acceptions de résoudre un différend par consensus, mais qu'après de longues discussions, nous nous trouvions en désaccord sur le point de savoir si un point fait en fait partie du consensus. Il ne fera rien de dire que nous devrions l’adopter s’il fait effectivement partie du consensus. D'un autre côté, nous pourrions accepter de l'adopter s'il était approuvé par un vote majoritaire, car nous pourrions déterminer le résultat d'un vote sans faire appel à nos idées sur ce que devrait être le consensus. Les sources sociales peuvent jouer ce rôle de médiation entre les personnes et les raisons ultimes, et comme la nature du droit est en partie déterminée par son rôle dans la fourniture de conseils pratiques, il y a une raison théorique de s'arrêter aux considérations fondées sur la source.

Le troisième argument remet en question une idée sous-jacente du positivisme inclusif, ce que nous pourrions appeler le principe de Midas. «Tout comme tout ce que le roi Midas a touché s'est transformé en or, tout ce à quoi la loi se réfère devient loi…» (Kelsen 1967, p. 161). Kelsen pensait qu'il découlait de ce principe: «Il est … possible pour l'ordre juridique, en obligeant les organes législatifs à respecter ou à appliquer certaines normes morales ou principes politiques ou opinions d'experts de transformer ces normes, principes ou opinions en normes juridiques, et donc dans les sources du droit »(Kelsen 1945, p. 132). (Bien qu'il ait considéré cette transformation comme effectuée par une sorte de législation tacite.) S'il est valable, le principe de Midas est valable en général et pas seulement en ce qui concerne la moralité, comme Kelsen le précise. Supposons alors que la Loi de l'impôt sur le revenu pénalise les comptes en souffrance à raison de 8% par an. Dans un cas pertinent, un fonctionnaire ne peut déterminer le contenu d'une obligation légale qu'en calculant les intérêts composés. Est-ce que cela fait des mathématiques une partie de la loi? Une indication contraire est qu'elle n'est pas soumise aux règles de changement dans un système juridique - ni les tribunaux ni les législateurs ne peuvent abroger ou modifier la loi de commutativité. Il en va de même pour d'autres normes sociales, y compris les normes des systèmes juridiques étrangers. Une règle de conflit de lois peut ordonner à un juge canadien d'appliquer la loi mexicaine dans une affaire canadienne. La règle des conflits fait évidemment partie du système juridique canadien. Mais la règle du droit mexicain ne l'est pas, car, bien que les fonctionnaires canadiens puissent décider de l'appliquer ou non, ils ne peuvent ni la modifier ni l'abroger, et la meilleure explication de son existence et de son contenu ne fait aucune référence à la société canadienne ou à son système politique. De la même manière,les normes morales, la logique, les mathématiques, les principes d'inférence statistique ou la grammaire anglaise, bien que tous correctement appliqués dans les cas, ne sont pas eux-mêmes la loi, car les organes juridiques ont un pouvoir applicatif mais pas créateur sur eux. La thèse inclusiviste tend en fait vers une vérité importante, mais différente. Le droit est un système normatif ouvert (Raz 1975, p. 152-54): il adopte et applique de nombreuses autres normes, y compris les normes morales et les règles des groupes sociaux. Il n'y a aucune raison d'adopter le principe de Midas pour expliquer comment ou pourquoi il le fait.mais différent, la vérité. Le droit est un système normatif ouvert (Raz 1975, p. 152-54): il adopte et applique de nombreuses autres normes, y compris les normes morales et les règles des groupes sociaux. Il n'y a aucune raison d'adopter le principe de Midas pour expliquer comment ou pourquoi il le fait.mais différent, la vérité. Le droit est un système normatif ouvert (Raz 1975, p. 152-54): il adopte et applique de nombreuses autres normes, y compris les normes morales et les règles des groupes sociaux. Il n'y a aucune raison d'adopter le principe de Midas pour expliquer comment ou pourquoi il le fait.

4. Le droit et ses mérites

Il peut clarifier les enjeux philosophiques du positivisme juridique en le comparant à plusieurs autres thèses avec lesquelles il est parfois à tort identifié, et pas seulement par ses opposants. (Voir aussi Hart, 1958, Fuesser et Schauer.)

4.1 La thèse de la faillibilité

Le droit ne remplit pas nécessairement les conditions selon lesquelles il est correctement évalué (Lyons 1984, p. 63, Hart 1994, p. 185-6). La loi devrait être juste, mais peut-être pas; il devrait promouvoir le bien commun, mais parfois non; il doit protéger les droits moraux, mais il peut échouer lamentablement. C'est ce que nous pouvons appeler la thèse de la faillibilité morale. La thèse est correcte, mais elle n'est pas la propriété exclusive du positivisme. Aquinas l'accepte, Fuller l'accepte, Finnis l'accepte et Dworkin l'accepte. Seul un malentendu grossier d'idées comme l'affirmation d'Aquin selon laquelle «une loi injuste semble ne pas être une loi du tout» pourrait suggérer le contraire. La loi peut avoir un caractère essentiellement moral et pourtant être moralement déficiente. Même si chaque loi rend toujours une sorte de justice (justice formelle; justice selon la loi), cela n'implique pas qu'elle rende toute sorte de justice. Même si chaque loi a une prétention prima facie à appliquer ou à obéir, il ne s'ensuit pas qu'elle a une telle prétention tout bien considéré. L'écart entre ces jugements partiels et concluants est tout ce dont une théorie de la loi naturelle a besoin pour s'adapter à la thèse de faillibilité. On dit parfois que le positivisme donne une compréhension plus sûre de la faillibilité du droit, car une fois que nous verrons qu'il s'agit d'une construction sociale, nous serons moins enclins à lui accorder une déférence inappropriée et mieux préparés à s'engager dans une évaluation morale claire la loi. Cette affirmation a séduit plusieurs positivistes, dont Bentham et Hart. Mais bien que cela puisse découler de la vérité du positivisme, cela ne peut pas en fournir un argument. Si la loi a un caractère essentiellement moral, il est obscurcissant, et non clarifiant, de la décrire comme une structure de gouvernance basée sur la source.

4.2 La thèse de la séparabilité

À un moment donné, Hart identifie le positivisme juridique avec «la simple affirmation que ce n'est pas une vérité nécessaire que les lois reproduisent ou satisfont certaines exigences morales, même si en fait elles l'ont souvent fait» (1994, pp. 185-86). De nombreux autres philosophes, encouragés également par le titre du célèbre essai de Hart, «Le positivisme et la séparation de la loi et de la morale» (1958), traitent la théorie comme le déni de l'existence d'un lien nécessaire entre le droit et la morale - ils doivent être en certains sens «séparables» même s'ils ne sont pas en fait séparés (Coleman, 1982). La thèse de la séparabilité est généralement interprétée de manière à tolérer tout lien contingent entre la morale et le droit, à condition seulement qu'il soit concevable que le lien puisse échouer. Ainsi, la thèse de la séparabilité est compatible avec tous les éléments suivants: (i) les principes moraux font partie de la loi;(ii) le droit est généralement, voire toujours en fait, précieux; (iii) la meilleure explication du contenu des lois d'une société comprend la référence aux idéaux moraux actuels dans cette société; et (iv) un système juridique ne peut survivre que s'il est perçu comme étant, et donc, dans une certaine mesure, juste. Les quatre revendications sont considérées par la thèse de la séparabilité comme des connexions contingentes uniquement; ils ne tiennent pas compte de tous les systèmes juridiques possibles - ils ne tiennent probablement même pas de tous les systèmes juridiques historiques. En tant que vérités purement contingentes, on imagine qu'elles n'affectent pas le concept de loi lui-même. (C'est une vision défectueuse de la formation de concept, mais nous pouvons l'ignorer à ces fins.) Si nous pensons à la thèse positiviste de cette façon, nous pourrions interpréter la différence entre le positivisme exclusif et inclusif en termes de portée de l'opérateur modal:

(EP) Il est nécessairement vrai qu'il n'y a pas de lien entre le droit et la morale.

(PI) Il n'est pas nécessairement vrai qu'il existe un lien entre le droit et la moralité.

En réalité, cependant, le positivisme juridique ne doit être identifié à aucune des thèses et chacune d'elles est fausse. Il existe de nombreuses «connexions» nécessaires, triviales et non triviales, entre le droit et la morale. Comme le note John Gardner, le positivisme juridique ne prend position que sur l'un d'entre eux, il rejette toute dépendance de l'existence du droit sur ses mérites (Gardner 2001). Et en ce qui concerne cette relation de dépendance, les positivistes juridiques se préoccupent beaucoup plus que du rapport entre le droit et la morale, car dans le seul sens où ils insistent sur une séparation du droit et de la morale, ils doivent insister aussi - et pour les mêmes raisons - sur une séparation du droit et de l'économie.

Exclure cette relation de dépendance revient cependant à laisser intactes de nombreuses autres possibilités intéressantes. Par exemple, il est possible que la valeur morale découle de la simple existence de la loi (Raz 1990, 165-70). Si Hobbes a raison, tout ordre vaut mieux que le chaos et, dans certaines circonstances, l'ordre ne peut être atteint que par le droit positif. Ou peut-être d'une manière hégélienne, chaque système juridique existant exprime une gouvernance délibérée dans un monde par ailleurs dominé par le hasard; la loi est l'esprit de la communauté venu à la conscience de soi. Notez que ces affirmations sont cohérentes avec la thèse de la faillibilité, car elles ne nient pas que ces soi-disant bonnes choses pourraient également apporter des maux, comme trop d'ordre ou la volonté de puissance. Peut-être que de tels liens dérivés entre la loi et la morale sont jugés inoffensifs au motif qu'ils montrent plus sur la nature humaine que sur la nature de la loi. On ne peut pas en dire autant des liens nécessaires suivants entre le droit et la morale, dont chacun va droit au cœur de notre conception du droit:

(1) Nécessairement, le droit traite des questions morales.

Kelsen écrit: «Tout comme le droit naturel et le droit positif régissent le même sujet et se rapportent, par conséquent, au même objet-norme, à savoir les relations mutuelles des hommes - de même tous deux ont en commun la forme universelle de cette gouvernance, à savoir l’obligation. » (Kelsen 1928, p. 34) C'est une question de contenu de tous les systèmes juridiques. Là où il y a loi, il y a aussi la morale, et ils règlent les mêmes matières par des techniques analogues. Bien entendu, dire que le droit traite de la matière de la moralité ne veut pas dire qu'il le fait si bien, et dire que tous les systèmes juridiques créent des obligations, ce n'est pas approuver les devoirs ainsi créés. Ceci est plus large que la thèse de Hart sur le «contenu minimum» selon laquelle il existe des règles de base régissant la violence, la propriété, la fidélité,et la parenté que tout système juridique doit englober s'il vise à la survie de créatures sociales comme nous (Hart 1994, pp. 193-200). Hart considère cela comme une question de «nécessité naturelle» et, dans cette mesure, est prêt à nuancer son approbation de la thèse de la séparabilité. Mais même une société qui préfère la gloire nationale ou le culte des dieux à la survie chargera son système juridique des mêmes tâches que sa morale poursuit, de sorte que le contenu nécessaire de la loi ne dépend pas, comme Hart le pense, de la supposition de certains faits sur l'homme. nature et certains buts de l'existence sociale. Il ne remarque pas que si la nature humaine et la vie étaient différentes, alors la moralité le serait aussi et si la loi avait un rôle dans cette société, elle traiterait inévitablement du sujet de la morale. Contrairement aux règles d'un club de santé,la loi a une large portée et touche les choses les plus importantes de toute société, quelle qu'elle soit. En effet, nos inquiétudes politiques les plus urgentes concernant le droit et ses revendications découlent uniquement de cette capacité de réglementer nos intérêts les plus vitaux, et la large portée du droit doit figurer dans tout argument concernant sa légitimité et sa prétention à l'obéissance.

(2) Nécessairement, le droit fait des réclamations morales sur ses sujets.

La loi nous dit ce que nous devons faire, pas seulement ce qu'il serait vertueux ou avantageux de faire, et elle nous oblige à agir sans égard à notre intérêt personnel mais dans l'intérêt d'autres personnes, ou dans l'intérêt public plus généralement. (sauf lorsque la loi elle-même le permet). C'est-à-dire que la loi prétend nous obliger. Mais exiger catégoriquement que les gens agissent dans l'intérêt des autres, c'est leur imposer des exigences morales. Ces demandes peuvent être erronées ou injustifiées car la loi est faillible; ils peuvent être faits dans un esprit cynique ou tiède; mais ils doivent être le genre de chose qui peut être offerte comme, et peut-être considérée comme des exigences imposant des obligations. Pour cette raison, ni un régime d '«impératifs stricts» (voir Kramer, p. 83-9) ni un système de prix ne seraient un système de droit,car aucun des deux ne pouvait prétendre obliger ses sujets. Comme pour de nombreuses autres institutions sociales, quelle loi, bien que ses fonctionnaires, revendique détermine son caractère indépendamment de la véracité ou de la validité de ces affirmations. Les papes, par exemple, revendiquent la succession apostolique de saint Pierre. Le fait qu'ils prétendent cela détermine en partie ce que c'est que d'être un pape, même si c'est une fiction, et même le pape lui-même doute de sa vérité. La nature du droit est également façonnée par l'image de soi qu'il adopte et projette à ses sujets. Exiger des exigences morales sur leur respect, c'est jalonner un certain territoire, inviter certains types de soutien et, éventuellement, d'opposition. C'est précisément parce que le droit fait ces affirmations que les doctrines de légitimité et d'obligation politique prennent la forme et l'importance qu'elles ont. Comme pour de nombreuses autres institutions sociales, quelle loi, bien que ses fonctionnaires, revendique détermine son caractère indépendamment de la véracité ou de la validité de ces affirmations. Les papes, par exemple, revendiquent la succession apostolique de saint Pierre. Le fait qu'ils prétendent cela détermine en partie ce que c'est que d'être un pape, même si c'est une fiction, et même le pape lui-même doute de sa vérité. La nature du droit est également façonnée par l'image de soi qu'il adopte et projette à ses sujets. Exiger des exigences morales sur leur respect, c'est jalonner un certain territoire, inviter certains types de soutien et, éventuellement, d'opposition. C'est précisément parce que le droit fait ces affirmations que les doctrines de légitimité et d'obligation politique prennent la forme et l'importance qu'elles ont. Comme pour de nombreuses autres institutions sociales, quelle loi, bien que ses fonctionnaires, revendique détermine son caractère indépendamment de la véracité ou de la validité de ces affirmations. Les papes, par exemple, revendiquent la succession apostolique de saint Pierre. Le fait qu'ils prétendent cela détermine en partie ce que c'est que d'être un pape, même si c'est une fiction, et même le pape lui-même doute de sa vérité. La nature du droit est également façonnée par l'image de soi qu'il adopte et projette à ses sujets. Exiger des exigences morales sur leur respect, c'est jalonner un certain territoire, inviter certains types de soutien et, éventuellement, d'opposition. C'est précisément parce que le droit fait ces affirmations que les doctrines de légitimité et d'obligation politique prennent la forme et l'importance qu'elles ont.revendications détermine son caractère indépendamment de la véracité ou de la validité de ces revendications. Les papes, par exemple, revendiquent la succession apostolique de saint Pierre. Le fait qu'ils prétendent cela détermine en partie ce que c'est que d'être un pape, même si c'est une fiction, et même le pape lui-même doute de sa vérité. La nature du droit est également façonnée par l'image de soi qu'il adopte et projette à ses sujets. Exiger des exigences morales sur leur respect, c'est jalonner un certain territoire, inviter certains types de soutien et, éventuellement, d'opposition. C'est précisément parce que le droit fait ces affirmations que les doctrines de légitimité et d'obligation politique prennent la forme et l'importance qu'elles ont.revendications détermine son caractère indépendamment de la véracité ou de la validité de ces revendications. Les papes, par exemple, revendiquent la succession apostolique de saint Pierre. Le fait qu'ils prétendent cela détermine en partie ce que c'est que d'être un pape, même si c'est une fiction, et même le pape lui-même doute de sa vérité. La nature du droit est également façonnée par l'image de soi qu'il adopte et projette à ses sujets. Exiger des exigences morales sur leur respect, c'est jalonner un certain territoire, inviter certains types de soutien et, éventuellement, d'opposition. C'est précisément parce que le droit fait ces affirmations que les doctrines de légitimité et d'obligation politique prennent la forme et l'importance qu'elles ont.et même le Pape lui-même doute de sa vérité. La nature du droit est également façonnée par l'image de soi qu'il adopte et projette à ses sujets. Exiger des exigences morales sur leur respect, c'est jalonner un certain territoire, inviter certains types de soutien et, éventuellement, d'opposition. C'est précisément parce que le droit fait ces affirmations que les doctrines de légitimité et d'obligation politique prennent la forme et l'importance qu'elles ont.et même le Pape lui-même doute de sa vérité. La nature du droit est également façonnée par l'image de soi qu'il adopte et projette à ses sujets. Exiger des exigences morales sur leur respect, c'est jalonner un certain territoire, inviter certains types de soutien et, éventuellement, d'opposition. C'est précisément parce que le droit fait ces affirmations que les doctrines de légitimité et d'obligation politique prennent la forme et l'importance qu'elles ont.

(3) Nécessairement, le droit est propre à la justice.

Compte tenu de la fonction normative de la loi dans la création et l'application des obligations et des droits, il est toujours logique de se demander si la loi est juste et où elle se trouve insuffisante pour exiger une réforme. Les systèmes juridiques sont donc le genre de chose qui peut être jugée juste ou injuste. C'est une caractéristique très importante du droit. Toutes les pratiques humaines ne sont pas justifiées. Cela n'a aucun sens de se demander si une certaine fugue est juste ou d'exiger qu'elle le devienne. Les standards musicaux de l'excellence fuguée sont avant tout internes - une bonne fugue est un bon exemple de son genre; il doit être mélodique, intéressant, inventif, etc. Alors que certains formalistes flirtent avec des idées similaires sur le droit, cela est en fait incompatible avec la loi 'place de s parmi les pratiques humaines. Même si le droit a des normes internes de mérite - des vertus qui lui sont propres et qui sont inhérentes à son caractère de droit - celles-ci ne peuvent empêcher ou déplacer son évaluation sur des critères indépendants de justice. Une fugue peut être à son meilleur lorsqu'elle a toutes les vertus de la fugacité; mais la loi n'est pas meilleure lorsqu'elle excelle dans la légalité; la loi doit également être juste. Une société peut donc souffrir non seulement d'un manque de primauté du droit, mais aussi d'une trop grande part de celui-ci. Cela ne présuppose pas que la justice soit la seule, ni même la première vertu d'un système juridique. Cela signifie que notre souci de sa justice en tant que l'une de ses vertus ne peut être écarté par aucune prétention du genre que le but de la loi est d'être la loi, à son plus excellent degré. Le droit est constamment exposé à des demandes de justification,et cela façonne aussi sa nature et son rôle dans nos vies et notre culture.

Ces trois thèses établissent des liens entre le droit et la morale qui sont à la fois nécessaires et hautement significatifs. Chacun d'eux est conforme à la thèse positiviste selon laquelle l'existence et le contenu du droit dépendent des faits sociaux et non de ses mérites. Chacun d'eux contribue à la compréhension de la nature du droit. L'idée familière selon laquelle le positivisme juridique insiste sur la séparabilité du droit et de la morale est donc largement erronée.

4.3 La thèse de la neutralité

La thèse du contenu nécessaire et la thèse de l'aptitude à la justice établissent ensemble que le droit n'est pas neutre en termes de valeur. Si certains juristes considèrent cette idée comme une révélation (et d'autres comme une provocation), elle est en fait banale. L'idée que la loi pourrait être neutre en termes de valeur ne conduit même pas à la fausseté - elle est simplement incohérente. La loi est un système normatif, promouvant certaines valeurs et en réprimant d'autres. La loi n'est pas neutre entre la victime et le meurtrier ou entre le propriétaire et le voleur. Quand les gens se plaignent du manque de neutralité de la loi, ils expriment en fait des aspirations très différentes, comme l'exigence qu'elle soit juste, juste, impartiale, etc. Une condition pour que la loi atteigne l'un de ces idéaux est qu'elle n'est neutre ni dans ses buts ni dans ses effets.

Le positivisme est cependant parfois associé de manière plus crédible à l'idée que la philosophie juridique est ou devrait être neutre en termes de valeur. Kelsen, par exemple, dit que «la fonction de la science du droit n'est pas l'évaluation de son sujet, mais sa description sans valeur» (1967, p. 68) et Hart a décrit à un moment donné son travail comme une «sociologie descriptive» (1994, p. V). Puisqu'il est bien connu qu'il existe des arguments convaincants en faveur de l'inéliminabilité des valeurs en sciences sociales, ceux qui ont adopté les holismes quiniens, les paradigmes kuhniens ou les espistèmes foucaldiens peuvent supposer que le positivisme doit être rejeté a priori, comme promettant quelque chose qui aucune théorie ne peut livrer.

Il y a des questions complexes ici, mais un certain progrès peut être fait en remarquant que les alternatives de Kelsen sont une fausse dichotomie. Le positivisme juridique n'est en effet pas une «évaluation de son sujet», c'est-à-dire une évaluation du droit. Et dire que l'existence du droit dépend des faits sociaux n'engage pas à penser que c'est une bonne chose qu'il en soit ainsi. (Cela ne l'empêche pas non plus: voir MacCormick et Campbell) Jusqu'à présent, Kelsen est sur un terrain sûr. Mais il ne s'ensuit pas que la philosophie juridique offre donc une «description sans valeur» de son sujet. Il ne peut y avoir une telle chose. Quelle que soit la relation entre faits et valeurs, il n'y a aucun doute sur la relation entre descriptions et valeurs. Chaque description est chargée de valeur. Il ne sélectionne et ne systématise qu'un sous-ensemble du nombre infini de faits sur son sujet. Décrire le droit comme reposant sur des règles sociales coutumières revient à omettre de nombreuses autres vérités à son sujet, y compris, par exemple, des vérités sur son lien avec la demande de papier ou de soie. Notre mandat pour faire cela doit reposer sur l’opinion que les premiers faits sont plus importants que les seconds. De cette manière, toutes les descriptions expriment des choix sur ce qui est saillant ou significatif, et ceux-ci ne peuvent à leur tour être compris sans référence à des valeurs. La philosophie juridique, même si ce n'est pas directement une évaluation de son sujet, n'en est pas moins «indirectement évaluative» (Dickson, 2001). De plus, la «loi» elle-même est un sujet anthropocentrique, dépendant non seulement de notre incarnation sensorielle mais aussi, comme le montrent ses connexions nécessaires à la morale, de notre sens moral et de nos capacités. Types juridiques tels que tribunaux, décisions,et les règles n'apparaîtront pas dans une description purement physique de l'univers et peuvent même ne pas apparaître dans toutes les descriptions sociales. (Cela peut limiter les perspectives d'une jurisprudence «naturalisée»; mais pour une défense énergique de l'opinion contraire, voir Leiter)

Il peut toutefois sembler que le positivisme juridique nécessite au moins une prise de position sur le problème de la «valeur factuelle». Il ne fait aucun doute que certains positivistes, en particulier Kelsen, le croient. En réalité, le positivisme peut cohabiter ici avec une gamme de points de vue - les déclarations de valeur peuvent être impliquées par des déclarations factuelles; les valeurs peuvent survenir sur des faits; les valeurs peuvent être une sorte de fait. Le positivisme juridique exige seulement que ce soit en vertu de sa facticité plutôt que de son mérite que quelque chose est loi, et que nous puissions décrire cette facticité sans évaluer ses mérites. À cet égard, il est important de garder à l'esprit que tous les types d'énoncés évaluatifs ne comptent pas parmi les mérites d'une règle donnée; ses mérites ne sont que les valeurs qui pourraient influer sur sa justification.

L'argument évaluatif est, bien entendu, au cœur de la philosophie du droit en général. Aucun philosophe juridique ne peut être qu'un positiviste juridique. Une théorie complète du droit exige également un compte rendu des types de choses qui pourraient éventuellement être considérés comme des mérites du droit (le droit doit-il être efficace ou élégant aussi bien que juste?); du rôle que la loi devrait jouer dans le jugement (une loi valide devrait-elle toujours être appliquée?); de ce que la loi a sur notre obéissance (y a-t-il un devoir d'obéir?); et aussi des questions essentielles de savoir quelles lois nous devrions avoir et si nous devrions en avoir du tout. Le positivisme juridique n'aspire pas à répondre à ces questions, bien que son affirmation selon laquelle l'existence et le contenu du droit ne dépendent que des faits sociaux leur donne forme.

Bibliographie

  • Austin, John (1832). Détermination de la province de la jurisprudence. Ed. WE Rumble, 1995. Cambridge: Cambridge University Press.
  • Bentham, Jeremy (1782). Des lois en général. Ed. HLA Hart, 1970. Londres: Athlone Press.
  • Campbell, Tom (1996). La théorie juridique du positivisme éthique. Dartmouth: Aldershot.
  • Coleman, Jules (1982) «Positivisme négatif et positif», 11 Journal of Legal Studies 139.
  • Coleman, Jules (2001). La pratique du principe. Oxford: Clarendon Press.
  • Dickson, Julie (2001). Évaluation et théorie juridique. Oxford: Éditions Hart.
  • Dworkin, Ronald (1978) Prendre ses droits au sérieux. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Dworkin, Ronald (1986). L'Empire de Law. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Finnis, John (1996). «La vérité dans le positivisme juridique», dans The Autonomy of Law, éd. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, p. 195-214.
  • Fuesser, Klaus (1996), «Farewell to 'Legal Positivism': The Separation Thesis Unraveling», dans The Autonomy of Law, éd. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, pages 119-162.
  • Fuller, Lon (1958). «Positivisme et fidélité à la loi: une réponse au professeur Hart», 71 Harvard Law Review 630.
  • Fuller, Lon (1964). La morale du droit, rév. ed. New Haven: Yale University Press.
  • Gardner, John (2001) «Legal Positivism: 5 ½ Myths,» 46 American Journal of Jurisprudence 199.
  • Vert, Leslie (1996). «The Concept of Law Revisited», 94 Michigan Law Review 1687.
  • Vert, Leslie (1999). «Positivisme et conventionnalisme», 12 Revue canadienne de droit et de jurisprudence, p. 35-52.
  • Vert, Leslie (2001). «Law and Obligations», dans Jules Coleman et Scott Shapiro, éds. The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford: Clarendon Press.
  • Hacker, PMS (1973). «Théories de la sanction du devoir», dans AWB Simpson, éd. Essais de jurisprudence d'Oxford: 2 nd Ser. Oxford: Clarendon Press.
  • Harris, JW (1979) Law and Legal Science: An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1955) «Y a-t-il des droits naturels?» 64 Revue philosophique, pp. 175-91.
  • Hart, HLA (1958). «Le positivisme et la séparation de la loi et de la morale», 71 Harvard Law Review 593 repr. dans ses Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983). Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1983). Essais sur la jurisprudence et la philosophie. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1994, première édition 1961). The Concept of Law, 2 e éd. éd. P. Bulloch et J. Raz. Oxford: Clarendon Press.
  • Himma, Kenneth I. (2001). "La thèse de l'instanciation et la critique de Raz du positivisme inclusif", 20 Law and Philosophy, pp.61-79
  • Kelsen, Hans (1928) «L'idée de la loi naturelle», dans ses Essais en philosophie juridique et morale (1973) éd. O. Weinberger, trans. P. Heath. Dordrecht: Reidel.
  • Kelsen, Hans (1945). Théorie générale du droit et de l'État, trans. A. Wedberg, repr. 1961. New York: Russell et Russell.
  • Kelsen, Hans (1967). Théorie pure du droit, trans. M. Knight. Berkeley: University of California Press.
  • Kramer, Matthew (1999). En défense du positivisme juridique: une loi sans rognures. Oxford: Clarendon Press.
  • Ladenson, Robert (1980). «À la défense d'une conception hobbesienne du droit», 9 Philosophie et affaires publiques 134
  • Leiter, Brian (1997). «Repenser le réalisme juridique: vers une jurisprudence naturalisée», 76 Texas Law Review 267.
  • Lyons, David (1982). «Aspects moraux de la théorie juridique», 7 études du Midwest en philosophie 223
  • Lyons, David (1984). Ethique et État de droit. Cambridge: Cambridge University Press
  • MacCormick, Neil (1985). «A Moralistic Case for A-moralistic Law», 20 Valparaiso Law Review 1.
  • Marmor, Andrei (1998). «Conventionalisme juridique», 4 Théorie juridique 509.
  • Morison, WL (1982) John Austin. Stanford: Presse universitaire de Stanford.
  • Pashukanis, Evgeny (1983) Law and Marxism: A General Theory. Trans. B. Einhorn. Londres: Pluto Press.
  • Perry, Stephen (1989). «Raisons de second ordre, incertitude et théorie juridique», 62 Southern California Law Review 913.
  • Raz, Joseph (1979). L'autorité de la loi. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1986) La morale de la liberté. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1990). Raison pratique et normes. Princeton: Presses universitaires de Princeton.
  • Raz, Joseph (1995). L'éthique dans le domaine public: essais sur la morale du droit et de la politique. Oxford: Clarendon Press.
  • Schauer, Fred (1996), «Positivism as Pariah», dans RP George, éd. L'autonomie de la loi. Oxford: Clarendon Press.
  • Shapiro, Scott (1998). «On Hart's Way Out», 4 Théorie juridique 469.
  • Soper, Philip (1977) «Théorie juridique et obligation du juge: le différend Hart / Dworkin» 75 Michigan Law Review 473.
  • Waldron, Jeremy (1999), «All We Like Sheep», 12 Revue canadienne de droit et de jurisprudence 169.
  • Waluchow, WJ (1994). Positivisme juridique inclusif. Oxford: Clarendon Press.

Autres ressources Internet

Recommandé: